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Por el Lcdo. Alex Omar Rosa Ambert

La Comisión de Salud Pública de la Cámara de Representantes continúa celebrando vistas al palio de la Resolución Conjunta 174, que ordenó una investigación sobre el comportamiento de las agencias al atender el Estado de Emergencia provocado por la pandemia del COVID-19.

El proceso acaparó la atención del país el pasado martes, cuando el representante Juan Oscar Morales Rodríguez – presidente de la Comisión aludida – ofreció un convenio de inmunidad a Adil Rosa, exsecretaria auxiliar del Departamento de Salud, durante el desarrollo de su testimonio.

Conviene entonces repasar el tema de la inmunidad como concepto constitucional y estatutario.

La Quinta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos prohíbe compeler el testimonio de una persona hasta llevarlo a incriminarse.[1] Idéntico lenguaje fue adoptado en nuestra Constitución, específicamente, en el Artículo II, § 11.[2] Los forjadores de la Constitución federal adoptaron un concepto del derecho común inglés – el derecho de un individuo a no testificar ni ofrecer evidencia contra sí mismo– y lo transformaron en el lenguaje contenido en la Constitución Federal:

Madison’s [original] proposal certainly applied to civil as well as criminal proceedings and in principle to any stage of a legal inquiry, from the moment of arrest in a criminal case, to the swearing of a deposition in a civil one. And not being restricted to judicial proceedings, it extended to any other kind of governmental inquiry such as a legislative investigation. … Madison, going beyond the recommendations of the states and the constitution of his own state, phrased his own proposal to make it coextensive with the broadest practice.[3]

Los originalistas pretendieron que el derecho a no incriminarse ostentara la misma importancia que otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Habida cuenta de ello, es una infravaloración sugerir que una persona se beneficia de un privilegio a no incriminarse, ya que se trata del ejercicio de un derecho fundamental.[4] Por ello, y para propósitos de este escrito, la distinción entre derecho y privilegio se obvia como recurso de redacción.

Sin embargo, si de todos modos el gobierno tiene un interés apremiante de forzar el testimonio protegido constitucionalmente, está obligado a ofrecerle inmunidad «que coloque al declarante en sustancialmente la misma posición que albergaría de reclamar su privilegio a no incriminarse».[5]

Es decir, el convenio de inmunidad ofrecida por el Estado tiene que ser de tal naturaleza que impida que lo declarado sea utilizado en contra del individuo en un proceso penal. Igualmente, la norma constitucional que redunda en la inmunidad prohíbe que se utilice la información provista por quien suscribió el convenio para desarrollar ángulos de investigación, o para enfocar el proceso penal en su contra. Resulta imperativo entonces discutir las distintas inmunidades que el ordenamiento reconoce.

Como su descripción implica, la inmunidad de uso precluye que el Estado procese al declarante mediante la información provista durante su testimonio, así como impide que se obtenga evidencia directa que sea producto de dicho testimonio. Dicha inmunidad debe ser evaluada con cautela, pues el declarante queda más expuesto que previo a renunciar a su derecho a no incriminarse.[6]

Por otro lado, la inmunidad de uso derivativo protege al declarante de exposición sustantiva por cualquier información que redunde de su testimonio, así como toda aquella evidencia que se obtenga de manera directa o indirecta como resultado de su testimonio. Queda claro entonces que la inmunidad mínima que exige la jurisprudencia interpretativa de la constitución para que el Estado pueda obligar a una persona a declarar en su propia contra es la de uso derivativo.[7] Por lo tanto, el único mecanismo en poder del Estado para procesar a una persona por los hechos sobre los que declaró cobijado por esta inmunidad es que el Estado pruebe más allá de duda razonable que la prueba que utiliza en el proceso penal contra el declarante es totalmente desvinculada de la declaración que ofreció.[8]

En tercer lugar, la inmunidad transaccional conlleva protección absoluta – salvo de perjurio – contra cualquier procedimiento, convicción o castigo por el delito al cual el declarante invoca el privilegio. En esta circunstancia, el declarante finaliza en mejor posición, con mayores protecciones que si se hubiera abstenido de declarar.[9]

En nuestro ordenamiento, no hay una manifestación expresa del Tribunal Supremo de Puerto Rico sobre qué inmunidad es exigible constitucionalmente para que una persona tenga que renunciar a su derecho a no incriminarse. El lenguaje de las distintas leyes que regulan el proceso de inmunidad en nuestra jurisdicción parece decantarse por el mismo estándar federal: el mínimo constitucionalmente exigible es la inmunidad de uso derivativo. Ello así, la legislatura puertorriqueña ha dividido el concepto inmunidad en dos fases: (1) la Ley de Procedimiento y Concesión de Inmunidad a Testigos;[10] y (2) la Ley de Inmunidad de Testigos compilada en el Código de Enjuiciamiento Criminal.[11]

La Ley de Procedimiento y Concesión de Inmunidad a Testigos establece como política pública «hacer compulsoria la comparecencia de testigos en investigaciones criminales, administrativas y legislativas y obtener de ellos la información necesaria sin menoscabar el derecho de toda persona a no autoincriminarse mediante su propio testimonio».[12]

Esa misma sección reconoce el interés del Estado en salvaguardar los derechos constitucionales y su poder investigativo. En lo que aquí concierne, la Ley establece que un testigo que invoque su derecho a no incriminarse ante un foro legislativo podrá ser compelido a declarar si se le concede inmunidad de uso derivativo:[13]

Ningún testigo bajo juramento ante cualesquiera o ambas cámaras de la Asamblea Legislativa, o comisiones de éstas, podrá negarse a declarar o a presentar cualquier documento o información que se le requiera invocando su privilegio contra la autoincriminación. Pero ningún testimonio o información obtenida cuando el testigo así compelido declarare, ni cualquier otra evidencia obtenida directa o indirectamente a partir de tal testimonio o información, podrá ser utilizada contra el testigo en ningún procedimiento criminal en su contra, excepto en un procesamiento por perjurio por prestar falso testimonio al declarar así compelido. Si luego de la declaración así prestada se instara una acción criminal contra el testigo, el Ministerio Público tendrá que establecer, más allá de duda razonable, que ni el conocimiento del delito, ni la evidencia de cargo fue obtenida, directa o indirectamente, mediante el testimonio o información suministrada por el testigo así compelido.[14]

Adviértase del lenguaje antes citado que la protección de la inmunidad contiene una salvaguarda que autoriza al gobierno a presentar cargos contra el declarante cuando pueda demostrar más allá de duda razonable que la prueba a ser utilizada en su contra no está vinculada de modo alguno con su testimonio. Sin embargo, el propio estatuto provee un contrapeso a esta alternativa en que el inmunizado se rehúse a declarar por continuar invocando la protección constitucional:

Cuando el testigo insista en no declarar, contestar o presentar la evidencia requerida, a pesar de lo dispuesto en el inciso (1) de esta sección, la cámara correspondiente, o ambas cámaras en el caso de una sesión o comisión o subcomisión conjunta de ambos cuerpos, podrá aprobar una resolución concediendo al testigo inmunidad transaccional, civil o administrativa o todas, siempre que sea con el voto de la mayoría de los miembros de la cámara correspondiente o de ambas cámaras en los casos de investigaciones conjuntas. La resolución podrá, además, autorizar al presidente de la cámara correspondiente a solicitar del Tribunal Supremo inmunidad disciplinaria para el testigo, si éste fuera un abogado debidamente admitido al ejercicio de la profesión por el Tribunal Supremo. En caso de otras profesiones debidamente reglamentadas por ley, el presidente de la cámara correspondiente acudirá al organismo que corresponda.[15]

Queda claro entonces que la concesión de la inmunidad de uso derivativo no requiere aprobación legislativa plenaria. La creación de un procedimiento para el ofrecimiento de inmunidad transaccional – no mencionado en la ley para la de uso derivativo – no es una omisión involuntaria, sino un requerimiento de mayor rigurosidad para la obtención de un beneficio de mayor alcance al de la protección constitucional.

Incluso, el lenguaje del estatuto es explícito sobre las consecuencias, tanto sustantivas como procesales, de la concesión de inmunidad transaccional: «Si bajo este procedimiento el testigo obtiene inmunidad transaccional, civil o administrativa, se terminará todo procedimiento ya iniciado y no se iniciará procedimiento alguno afectado por la inmunidad».[16]

Más aún, la Ley establece una cláusula de reserva para las concesiones de inmunidades al amparo de otras leyes. Específicamente, la inmunidad bajo una ley especial jamás será de menor envergadura jerárquica que la que el estatuto concede. Es decir, el único mecanismo disponible al Estado para compeler a un declarante a renunciar a su derecho a no incriminarse es concederle – como mínimo – inmunidad de uso derivativo.[17]

Por otro lado, la Ley de Inmunidad de Testigos[18] establece que cualquier persona a la que el Departamento de Justicia cite a declarar deberá contestar o producir la evidencia que le solicitaron.

Ahora bien, si la persona invocare su derecho a no incriminarse, un Magistrado a instancia propia o a solicitud del Estado levantará un acta, y ordenará al testigo a responder. El cumplimiento con esa orden crea una inmunidad transaccional por fiat estatutario y con intervención judicial: cuando la persona haya cumplido esa orden, no será procesada por ninguna materia sobre la cual haya declarado. Sin embargo – y al igual que en el resto de las inmunidades – la persona continuará expuesta a procesamiento y sanciones por perjurio incurrido durante su declaración.[19]

Igualmente, y contrario a la interpretación general, la concesión de una inmunidad de cumplimiento constitucional – de uso derivativo o transaccional – es extrajurisdiccional. O sea, no tan solo obliga al Gobierno estatal que la concedió, sino al federal que investiga los mismos hechos y viceversa.

La idea de que la renuncia al derecho a no incriminarse no escuda de consecuencias penales por otra jurisdicción es incorrecta, conforme a la determinación del Tribunal Supremo Federal en Murphy v. Waterfront Comm’n of N.Y. Harbor.[20] Específicamente, el más alto foro federal concluyó que:

[A] state witness may not be compelled to give testimony which may be incriminating under federal law unless the compelled testimony and its fruits cannot be used in any manner by federal officials in connection with a criminal prosecution against him.[21]

Al igual que en los procesamientos de declarantes que acordaron inmunidad de uso derivativo, si el foro federal pretende procesar a un declarante por los hechos por los que recibió inmunidad en la jurisdicción estatal, le corresponderá al gobierno federal demostrar, más allá de duda razonable, que la evidencia que presentarán en su caso es completamente independiente a su testimonio y provino de una fuente legítima y no contaminada por la incriminación del declarante.[22]

Murphy fue revocado por otros fundamentos en U.S. v. Balsys.[23] No obstante, el Supremo aclaró en Balsys que su determinación en Murphy sobre la extensión de una inmunidad constitucional concedida por un foro estatal es extensiva al foro federal sigue siendo un precedente válido:

After Malloy had held the privilege binding on the state jurisdictions as well as the National Government, it would therefore have been intolerable to allow a prosecutor in one or the other jurisdiction to eliminate the privilege by offering immunity less complete than the privilege’s dual jurisdictional reach. Murphy accordingly held that a federal court could not receive testimony compelled by a State in the absence of a statute effectively providing for federal immunity, and it did this by imposing an exclusionary rule prohibiting the National Government "from making any such use of compelled testimony and its fruits.[24]

El Supremo abundó y opinó que «[a]fter Murphy, the immunity option open to the Executive Branch could be exercised only on the understanding that the state and federal jurisdictions were as one, with a federally mandated exclusionary rule filling the space between the limits of state immunity statutes and the scope of the privilege».[25]

En conclusion, la revocación de Murphy en Balsys no elimina el principio de la protección de la inmunidad en otro foro donde sea extensiva la Quinta Enmienda – según Malloy – sino que no la extiende a jurisdicciones foráneas.

Por tanto, el lenguaje de la inmunidad correctamente negociado y fraseado protege con el mismo vigor en el foro federal y en el foro estatal si cumple con las exigencias constitucionales mínimas establecidas en Kastigar.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal como la del Tribunal Supremo de Puerto Rico son silentes en cuanto al efecto de la inmunidad transaccional estatal en un procesamiento federal por la misma conducta. El lenguaje de Murphy parece intimar que el alcance de la inmunidad estatal – aún la transaccional – no trasciende el efecto de uso derivativo cuando el procesamiento es federal. Murphy utiliza un lenguaje similar al de Kastigar para explicar el alcance de la inmunidad: el Estado tiene el peso de demostrar más allá de duda razonable que el procesamiento federal es completamente independiente del testimonio compelido en la investigación federal. De lo contrario, la inmunidad aplica con igual vigor que la de uso derivativo.

Mi opinión, sin embargo, es que la inmunidad no puede mutar entre foros cobijados por la Quinta Enmienda pues la protección surge como respuesta a la misma fuente original: la protección constitucional contra la autoincriminación. Igual queda pendiente la limitación jurisdiccional penal de Sánchez Valle al alcance de la inmunidad.

Sin embargo, es mi posición que Sánchez Valle refuerza la premisa de Murphy bajo la doctrina de la fuente original. Si la inmunidad es un recurso para subvertir la protección de la Quinta Enmienda sin consecuencias constitucionales adversas para el declarante, la inmunidad concedida por uno de los foros será extensiva al otro si satisface la exigencia trifásica de Malloy-Murphy-Kastigar. De todas maneras, es imperativo que todos esos potenciales testigos de la investigación legislativa en curso aboguen por la concesión de la inmunidad transaccional previo a su testimonio en la cámara. Pero eso es una discusión para otro escrito.

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[1] 1 L.P.R.A. Constitución de Estados Unidos, Quinta Enmienda. La Quinta Enmienda es extensiva a los estados y los territorios al amparo de la Decimocuarta Enmienda. Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1, 10 (1964).

[2] 1 L.P.R.A., Constitución de Puerto Rico, Art. II, § 11 (2018)

[3] Eonard W. Levy, Origins of the Fifth Amendment, 2da. Ed. a la pág 423-424 (1986)

[4] Tracey Maclin, The Prophylactic Fifth Amendment, 97 B.U. L. Rev. 1047, 1084 (2017)

[5] Kastigar v. U.S., 460 U.S. 441, 458-459 (1972)(traducción nuestra)

[6] Ernesto L. Chiesa, Los Derechos De Los Acusados y La Factura Mas Ancha, 65 Rev. Juridica U.P.R. 83, 149 (1996)

[7] Kastigar, 460 U.S. a la pág. 460.

[8] Id. a la pág. 461

[9] Ernesto L. Chiesa, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Ed. Forum Vol. I, Ed. Forum pág. 147.

[10] 1 L.P.R.A. §§ 591-597. (2018).

[11] 34 L.P.R.A. §§ 1476–1479 (2018)

[12] 1 L.P.R.A. § 592 (2018)

[13] Para un análisis de los preceptos de inmunidad ante el Congreso, véanse: James Hamilton, Robert F. Muse, Kevin R. Amer, Congressional Investigations: Politics and Process, 44 Am. Crim. L. Rev. 1115, 1176 (2007); Michael O’neill, The Fifth Amendment in Congress: Revisiting the Privilege Against Self Incrimination, 90 Geo. L. J. 2445, 2486-502 (2002).

[14] 1 L.P.R.A. § 596(1) (2018).

[15] 1 L.P.R.A. § 596(3) (2018).

[16]  1 L.P.R.A. § 596(3) (2018).

[17] 1 L.P.R.A. § 597 (2018)

[18] 34 L.P.R.A. §§ 1476–1479 (2018)

[19] Bracer–Negrón, David A., El interrogatorio y las pruebas voluntarias del sospechoso criminal: un análisis federal y estatal de unas normas en evolución; Revista de Derecho Puertorriqueño, Vol. 40, 2001, págs. 8–9.

 [20] 378 U.S. 52 (1964).

[21] Id. a la pág. 79 (énfasis suplido).

[22] Id. a la pág. 79, n.18; Véanse además State v. Rice, 447 Md. 594, 639–40 (2016); State v. Bond, 361 P.3d 104, 112 (Utah 2015); U.S. v. Drahota, 2003 WL 1523143, a la pág. *21.

[23] 524 U.S. 666 (1998)

[24] Balsys, 524 U.S. a la pág. 682. (citando a Murphy, 378 U.S. a la pág.79).

[25] Id. a la pág. 683