El pasado 18 de marzo, en la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, se llevó a cabo la actividad «Diálogos: sobre las alianzas público-privadas en España y la Unión Europea». El catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, Julio V. González García, intercambió impresiones sobre los elementos particulares de este tipo de contrato.

La actividad surgió en el marco de la colaboración que realiza ese centro docente con la Universidad Complutense de Madrid, que tiene como producto final un Máster (LLM), denominado Derecho Español Vigente y Comparado y el Doctorado posterior a la consecución.

Una alianza público privada es un tipo de contrato mediante el cual una empresa presta un servicio público y es financiada u organizada a través de un acuerdo económico entre el Estado y una o más empresas privadas o sociales.

Uno de los puntos centrales del conversatorio fue el énfasis del conferenciante de que no puede existir un régimen jurídico para la alianza público privada, pues cada colaboración particular requiere cláusulas distintas, retribución del contratista de acuerdo al negocio y un control de calidad y de riesgos personalizado para cada situación.

Un régimen jurídico, de acuerdo a González García, impediría que el Estado pueda gestionar la calidad y la efectividad del acuerdo por la falta de flexibilidad que existiría. La calidad, por ejemplo, es un aspecto que requiere flexibilidad pues debe ser sometido a retribución o sanción, de acuerdo a la ejecución del empresario colaborador.

Por otra parte, un aspecto que no siempre se toma en consideración, pero que es ciertamente necesario, es la participación de los ciudadanos en la formación y ejecución de una alianza pública privada.

"Yo creo en la democratización del Estado. Tiene que haber espacio para que la ciudadanía pueda participar", expresó el catedrático.

Una forma de proveer participación a la ciudadanía en este tipo de contratos es mediante el modelo de presupuesto participativo. De esta forma, la ciudadanía puede colaborar ayudando a determinar qué tipo de servicio público la comunidad necesita que se brinde. Asimismo, deben establecerse mecanismos donde la ciudadanía exponga sus necesidades y haya una respuesta activa de la administración, aunque esta sea negativa.

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"En ocasiones la ciudadanía sabe más de la necesidad real que un político, que no sabe lo que está pasando en la ciudad. A lo mejor se necesita arreglar un estadio, no construir uno. Así la ciudadanía queda satisfecha y se utilizan de forma más adecuada los recursos", añadió.

Otro aspecto importante sobre la importancia de la participación ciudadana, es que es mediante la consulta a la comunidad puede conocerse cuánto está dispuesta a pagar la ciudadanía por el servicio que se ofrecerá. En ese caso, la ciudadanía podría cuestionar la viabilidad de un proyecto o se puede medir la posibilidad de que dicho servicio cuente con usuarios, que es lo que lo sostendría y lo haría efectivo.

En Puerto Rico, las alianzas público privadas se manifiestan particularmente en los peajes, que son administrados una cierta cantidad de años por empresas privadas. Este precisamente fue el ejemplo que utilizó González García para ilustrar cómo debe funcionar una alianza público privada de forma adecuada. A tal efecto, existen dos modalidades en que la administración interviene en un contrato: (1) Pagos por disponibilidad e (2) infraestructura de uso público.

En los pagos por disponibilidad, no existe explotación económica, sino que el contratista pone a disposición de la administración un servicio para que la ciudadanía lo utilice. Este contrato tiene dos elementos importantes: (1) una explicación detallada del mínimo del servicio que tiene que prestar la empresa y (2) mecanismos de control de calidad efectivos hasta el fin del contrato.

La importancia particular de los mecanismos de control residen, según el catedrático, en que las empresas comienzan ofreciendo un servicio efectivo a inicios de la ejecución del contrato, pero cuando falta poco para que se finalice el mismo, los servicios no se ofrecen de forma eficiente. En ese caso, la administración pública debe establecer de antemano en el contrato una serie de sanciones para la empresa que incumpla.

En el segundo caso, de las infraestructuras de uso público (autopistas), deben existir mecanismos de control de uso y un estudio previo sobre la posibilidad de explotación efectiva de la infraestructura, de manera que el empresario no sufra pérdidas por falta de uso. En estos casos donde el empresario sufre pérdidas es común que el gobierno supla las pérdidas. Esa acción le quita sentido a la alianza público privada, según explicó González García, pues el propósito de su realización es precisamente que el empresario recobre por el uso, no valiéndose de recursos del gobierno.

"Tiene que ser un proyecto explotable para que el particular obtenga el retorno de su inversión. Lo puede pagar el usuario o la administración a nombre del usuario", indicó.

González García también subrayó que no todo proyecto puede ser ejecutado por medio de una alianza público privada. En ese sentido, estas surgen cuando cuando el gobierno sufre una falta de liquidez que le impide financiar el servicio por sí mismo. Las alianzas público privadas, expresó, son costosas por lo que el gobierno debe ser cuidadoso al llevar a cabo este tipo de contrato.

En ese sentido, es importante que para que una alianza público privada sea eficaz, que tanto el contratista como el gobierno corran con los riesgos del éxito o fallo de la colaboración. En el peor de los casos, explicó el profesor, debe ser el contratista quien corra con los riesgos, pues este tipo de contrato no es un préstamo de la administración pública a un contratista.

"Una alianza público privada perfecta es donde la administración aporte cero y el usuario aporte todo. En ese caso, el político tiene que asumir el riesgo de que el usuario se enoje cada vez que utilice el servicio", explicó González García.

Julio González García es catedrático de Derecho Administrativo en el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid (UCM). Su actividad esencial de investigación se ha desarrollado en los campos de los bienes públicos, contratación pública, intervención administrativa en la economía (con especial referencia a la globalización y su impacto en el poder público), servicios públicos, derechos de educación y derecho europeo.

Por: Zoan T. Dávila Roldán