El constitucionalista Erwin Chemerinsky escribió una columna en la que manifestó que la ausencia del fenecido juez asociado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Antonin Scalia, y el número actual del panel —de ocho miembros— ha impactado grandemente las decisiones emitidas recientemente por el Supremo federal. Ello ha provocado que los casos de alto interés público considerados no se hayan decidido, o se han decidido de forma que la decisión causa más confusión que claridad.

Según el constitucionalista, el problema no reside particularmente en que la curia esté dividida 4-4 (lo que confirmaría la opinión del tribunal inferior si los tribunales inferiores están de acuerdo) sino que el problema reside en aquellas ocasiones en que los tribunales inferiores están divididos se crea confusión en la ley. Eso, según Chemerinsky, es lo que ocurrió en dos casos cuyas opiniones fueron emitidas durante el pasado mes de mayo.

En Zubik v. Burwell, 578 U.S. ___ una vez las partes habían ofrecido sus argumentos orales, el Tribunal hizo algo sin precedentes, propuso una transacción y pidió que las partes se expresaran acerca de este. Las instituciones religiosas presentaron un escrito diciendo que el arreglo sería satisfactorio para ellos. El Gobierno fue un poco más escéptico en su apreciación.

Por medio de una opinión per curiam, el Tribunal devolvió el caso al tribunal apelativo, declarando que ambos peticionarios y el Gobierno debían confirmar que la opción era factible. Según el Tribunal, debido a la gravedad de la disputa, y la sustancial clarificación y refinamiento de las posiciones de la partes, las partes en el tribunal inferior deberían tener la oportunidad de llegar a un acercamiento que garantice el respeto al ejercicio religioso y al mismo tiempo garantice que las mujeres cubiertas por el plan médico de los peticionarios puedan recibir una amplia y equitativa cobertura de salud, que incluya la cobertura de anticonceptivos.

Chemerinsky anotó que en este caso el Tribunal estaba claro en que no estaba decidiendo nada y explícitamente mencionó que "el Tribunal no expresó postura alguna en los méritos de este caso. En particular, no decidió si el ejercicio religioso de los peticionarios había sido afectado sustancialmente, si el Gobierno tiene un interés apremiante o si las regulaciones actuales son formas menos restrictivas de servir ese interés […] Por ende, las cortes inferiores no deben tomar la opinión per curiam o nuestra orden de marzo 29 como indicativo de la posición del tTibunal sobre esta controversia", agrega la decisión.

"¿Ahora que?", cuestiona Chemerinsky. Tal vez el gobierno de Barack Obama reescribirá la ley siguiendo la idea de lo que propone el Tribunal. "Pero ¿por qué habría de hacerlo?», continúa, "Ganaron en cada tribunal federal de apelaciones, excepto uno".

"Ellos deben estar seguros de que si una persona nombrada por el partido demócrata reemplaza al juez Antonin Scalia, es probable que haya cinco votos a favor de su posición. Mientras tanto, todas las decisiones de los tribunales inferiores fueron dejadas vacantes. Por ahora, los partidos y la ley se quedan en un estado de incertidumbre.

Por otra parte, en en el caso en Spokeo v. Robins, el Tribunal sí emitió una decisión, pero una que crea una confusión en ley, según Chemerinsky.

Spokeo posee y opera un sitio web que proporciona informes detallados con contienen información personal sobre individuos. Thomas Robins alegó que su perfil de Spokeo estaba lleno de imprecisiones, sobre su empleo, su estado civil y si tenía hijos. Robins demandó Spokeo por violar la Ley de Información Crediticia. Entre otras cosas, esta ley autoriza a las víctimas de violaciones el recuperar daños legales de «no menos de $100 y no más de $1,000».

La controversia ante el Tribunal versaba sobre si Robins tenía derecho a demandar. El Noveno Circuito sostuvo que Robins tenía legitimación debido a que el Congreso, por ley, había creado un derecho y la violación de dicho derecho estatutario era suficiente para tener "standing". El Tribunal, en una decisión 6-2, revocó y devolvió el caso. El Tribunal no cambió la ley de forma significativa: El Congreso, por ley, puede crear derechos cuya violación puede otorgar «standing» para demandar en los tribunales federales. El Tribunal citó la opinión del juez Anthony Kennedy en Lujan v. Defenders of Wildlife en donde «el Congreso tiene el poder de definir los daños y articular las cadenas de la causalidad que darán lugar a un caso o controversia que antes no existía».

Pero el Tribunal, en un dictamen del juez Samuel A. Alito, señaló que con el fin de tener un daño que tenga mérito para tener legitimación, este debe ser «particularizado» y «concreto». Esta expresión ha aparecido en múltiples casos, no obstante, nunca antes el Tribunal había tratado estos dos requisitos de forma separada. El Tribunal sí ha dicho que para que una lesión sea "particularizada" tiene que afectar al demandante de manera "personal e individual" y el Tribunal encontró que Robins cumple este requisito.

Sin embargo, el Supremo determinó que el Noveno Circuito no había examinado si la lesión era «concreta». El Tribunal explica que la definición de concreta debe ser "de facto" "que existe realmente" y por eso debe ser separado de particularizado. "Concreto no es, sin embargo, sinónimo de tangible». Según Chemerinsky, esta definición de concreto da una guía pobre para los tribunales inferiores. Su opinión es que el Tribunal estaba dividido 4-4 y que, como en Zubik, buscó un aspecto que pudiera darles la oportunidad de devolver el caso a los tribunales inferiores para su resolución.

"Lo lograron, pero a costa de crear más confusión en la ley", explicó Chemerinsky.

Para el constitucionalista es claro que el Tribunal tendrá que funcionar el resto del término con sólo 8 jueces y que esto tendrá el efecto de dejar muchas controversias sin resolver, creando aún más confusión en la ley.