Mucho se ha conversado sobre los efectos que tendría el nombramiento del juez Brett Kavanaugh sobre el estado de derecho en Estados Unidos, luego de que el juez Anthony Kennedy anunciara su renuncia durante los pasados meses. Esta semana comienzan las vistas de nombramiento y en vista de ello, el constitucionalista Erwin Chemerinsky comenta cuáles podrían ser las repercusiones de su nombramiento en atención a varias controversias legales importantes.

«Hay muchas áreas en las que Kennedy previsiblemente votó con los jueces conservadores, y todo el mundo espera que Kavanaugh también lo haga. Por ejemplo, ambos votarían por derogar leyes que limitan el gasto corporativo en las campañas electorales, para invalidar muchas restricciones sobre armas de fuego como una violación de la Segunda Enmienda y para rechazar la idea la separación iglesia y estado. Ambos son pro-empresarios y consistentemente favorecen los intereses comerciales sobre los de los consumidores y empleados. En este sentido, la consecuencia más importante de la sustitución de Kennedy con Kavanaugh es la sustitución de un conservador de 53 años de edad para el que recientemente cumplió 82», explicó Chemerinsky.

Asimismo, identificó una serie de áreas en las que Kennedy fue el quinto voto para un resultado liberal, y donde no se sabe, o incluso, piensa que es probable, que Kavanaugh decidiría la misma manera:

1. Derecho al aborto: En Planned Parenthood v. Casey, Kennedy fue el quinto voto en la decisión 5-4 que confirmó Roe v. Wade. También fue el quinto voto en la decisión 5-3 del caso Whole Woman’s Health v. Hellersted, en el que se derogó la ley de Texas que hubiese cerrado muchas clínicas de aborto. Se espera que Kavanaugh no siga la ruta de Kennedy y que pudiese ser uno de los votos que sostenga una serie de leyes que han ido creando limitaciones al derecho al aborto.
2. Acción afirmativa: En 2016, en Fisher v. University of Texas, Austin,  Kennedy escribió la opinión que sostuvo el programa de acción afirmativa de la Universidad de Texas. En su opinión habló sobre el interés apremiante en tener diversidad entre los estudiantes y la necesidad de tener deferencia con los colegios y universidades que querían lograr esta diversidad. Kavanaugh, en sustitución de Kennedy, podría generar un cambio dramático en la ley y podría completar los cinco votos para poner fin a todas las formas de discriminación positiva.
3. Derechos LGBTT:  Kennedy escribió la opinión mayoritaria en todos los casos del Tribunal Supremo en la historia en los que se ha expandido los derechos LGBTT, Romer v. Evans (1996), Lawrence v. Texas (2003), United States v. Windsor (2013), Obergefell v. Hodges (2015). No hay nada en el historial del Kavanaugh que pudiera sugerir que este pueda votar con el ala liberal, en lugar de con los jueces conservadores sobre estos temas. A la luz de la vigorosa oposición de los conservadores en los casos de matrimonio igualitario, el Tribunal podría reconsiderar estas decisiones. Además, hay muchos problemas que pueden surgir aún, por ejemplo, si el discrimen por orientación sexual en el empleo viola la prohibición de discrimen por razón de sexo, si las creencias religiosas del dueño de un negocio permiten que este discrimine contra los homosexuales, si el discrimen contra las personas transgénero viola la ley federal o la Constitución. En este tipo de casos, la opinión de Kavanaugh podría crear precedentes distintos.
4. Regla de exclusión: En el caso Hudson v. Michigan (2006), Antonin Scalia escribió una opinión, a la que se unieron el juez John G. Roberts Jr. y los jueces Clarence Thomas y Samuel A. Alito, en la que se favorecía  la eliminación de la regla de exclusión en los casos de la Cuarta Enmienda. En la opinión Kennedy sostuvo que los costos de la exclusión de la prueba cuando los agentes de policía violan la Cuarta Enmienda son mayores que los beneficios de hacerlo. El juez Kennedy aceptó el resultado en ese caso pero declaró que la operación continua de la regla de exclusión no estaba en controversia. Con Kennedy siendo reemplazado por Kavanaugh, podría haber cinco votos para anular una doctrina a la que los conservadores se han opuesto durante décadas.
5. Castigo en casos criminales: En Roper v. Simmons (2005), Kennedy escribió la opinión en una decisión 5-4 declarando inconstitucional la pena de muerte cuando se impone por delitos cometidos por menores. En Kennedy v. Louisiana (2008), Kennedy escribió la opinión en una decisión 5-4 declarando inconstitucional la pena de muerte cuando se impone por el delito de violación de menores. En Graham v. Florida (2010), Kennedy escribió la opinión en una decisión 5-4 sosteniendo que es un castigo cruel e inusitado para que haya una sentencia de vida sin posibilidad de libertad condicional por delitos cometidos por menores. En Miller v. Alabama (2012), Kennedy estaba en la mayor parte en una decisión 5-4 fallo que es un castigo cruel e inusual para imponer una sentencia obligatoria de la vida sin posibilidad de libertad condicional por homicidio cometidos por menores. Pero no hay nada que el récord de Kavanaugh para sugerir que iba a llegar a las mismas conclusiones.

Ocurran los cambios o no, según Chemerisnky, en última instancia, es muy probable que el cambio de Kennedy por Kavanaugh cambie lo que los científicos políticos llaman la «justicia mediana» en la cancha del Supremo.

«En todas estas áreas, y en general, se espera que el Juez Presidente Roberts sea la mediana de la justicia. En todas estas áreas, Roberts estaba del otro lado de Kennedy y era mucho más conservador. Es probable que en todas estas áreas, Roberts ahora estará en la mayoría en lugar de estar en desacuerdo con Kavanaugh, si se confirma, como un quinto voto», finalizó.