Por el profesor Andrés L. Córdova Phelps

El P. del S. 326 busca incluir el llamado "acoso callejero" como una modalidad del delito de hostigamiento sexual bajo el artículo 135 (a) del Código Penal vigente. Este proyecto fue aprobado en el Senado por una abrumadora mayoría, y está ahora ante la consideración de la Cámara de Representantes. Como ya nos tienen acostumbrados, algunos legisladores no pierden la oportunidad para promover legislación sin darle importancia a las implicaciones o consecuencias de sus propuestas en nuestro entramado político-constitucional. Como buenos jacobinos, la complejidad de la realidad tiene que ceder ante la pureza de sus alucinaciones moralistas. Esta actitud denota una falta de prudencia y de entendimiento de los fines de la normatividad en una sociedad democrática que aspira a la protección de los derechos individuales de todos los ciudadanos.

Hay que comenzar por señalar que el artículo 135 del Código Penal vigente ya tipifica como delito grave el acoso sexual en el ámbito laboral. De igual manera la Ley 84-1999 tipifica como delito menos grave o grave, según las circunstancias, toda persona que intencionalmente manifieste un patrón constante o repetitivo de conducta de acecho dirigido a intimidar a una determinada persona a los efectos de que ella, o cualquier miembro de su familia podría sufrir daños, en su persona o en sus bienes; o que mantenga dicho patrón de conducta a sabiendas de que determinada persona razonablemente podría sentirse intimidada. En la definición de acecho se incluye amenazas escritas, verbales o implícitas a determinada persona. Ambos preceptos están predicados en una conducta intencional dirigida a causarle daño a otra persona. Por otro lado, el artículo 241 del Código Penal tipifica la alteración a la paz, la cual bien pudiera ser aplicable en casos de esta naturaleza.

Uno se pregunta cuál es la necesidad de legislar un nuevo delito, el cual ya aparenta estar contemplado en nuestro ordenamiento. Una lectura detenida del texto propuesto nos da la clave. Dispone el texto: "Toda persona que incurra en actos o gestos obscenos verbalizados, de improperios o piropos de naturaleza sexual a una tercera persona, en espacios públicos o cuasi públicos, y que mediante este comportamiento provoque una situación que resultase intimidatoria, degradante, hostil o humillante para la víctima, será sancionada con la obligación de asistir a un Taller de Sensibilización contra el Acoso Callejero y multa de cincuenta (50) dólares, o en la alternativa, labor comunitaria que sustituya la multa".

La dificultad que tiene esta tipificación se encuentra en su primera frase. Salta a la vista que el delito propuesto no requiere intención criminal. Con meramente incurrir en el acto o gesto obsceno verbalizado se comete el delito. Es decir, la conducta delictiva se configura con la mera expresión. Al equiparar la expresión con la conducta el texto colisiona con las garantías constitucionales de libertad de expresión y nos obliga a atender el tipo de expresión que se pretende sancionar.

Si bien es cierto que el material obsceno ha sido excluido históricamente de la protección de la libertad de expresión, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial ha tenido mucha dificultad en articular exactamente en qué consiste la obscenidad en la expresión. En Miller v. California (1973) el Tribunal Supremo señaló que para calificar un material como obsceno este deberá (i) atraer el interés lascivo de una persona promedio; (ii) ilustrar la conducta sexual de una «manera obviamente ofensiva» según lo definen los estándares de la comunidad; y (iii) tomado en su conjunto, no debe tener valor literario, artístico, político o científico serio. Los intentos posteriores de aplicar estos criterios han demostrado lo eminentemente subjetivo que es toda definición de la obscenidad. Basta con recordar la exasperada expresión del Juez Asociado Stewart en Jacobellis v Ohio (1964) al tratar de definir la pornografía: "I know it when I see it".

Por otro lado, el mero uso de palabras "obscenas" no supone de por sí un ejercicio de acoso callejero. Pienso, por ejemplo, en el conocido caso de Cohen v. California (1968) donde la expresión "f*ck the draft" escrita en una chaqueta en protesta contra la guerra de Vietnam constituía un ejercicio protegido de expresión política. Valga la observación: no toda expresión de contenido sexual constituye de por sí un "gesto obsceno verbalizado".

Además, el artículo 2 del Código Penal recoge el principio de legalidad el cual requiere que el delito tipificado esté expresamente definido. Al proyecto no definir qué constituye un "gesto obsceno verbalizado" o un "improperio o piropos de naturaleza sexual" su significado y alcance no está muy claro. ¿Qué exactamente constituye un gesto obsceno verbalizado? No es difícil advertir los retos judiciales por su vaguedad y excesiva amplitud.

En el fondo, lo que late en este proyecto es un cierto puritanismo proselitista; una pretensión de que las personas hablen como ellos quieren que hablen, piensen como ellos quieren que piensen, expuestos al poder del Estado para enviarlos a campos de adoctrinamiento moral cuando transgredan la ley. ¿Acoso legislativo?