por Lcda. Jessica E. Méndez Colberg, M.B.A., J.D (Socia del Bufete Emmanuelli, C.S.P.)

En Puerto Rico existe una clara política pública de alta estima a la protección de los derechos de los trabajadores y la protección de su empleo tanto en el servicio público como en el sector privado. La prohibición principal a represalias en el empleo en nuestro ordenamiento jurídico emana de la Ley Núm. 115 de 1991, según enmendada, conocida como la «Ley de Represalias contra Empleado por Ofrecer Testimonio y Causa de Acción».

En un principio, dicha ley disponía que ningún patrono podía despedir, amenazar, o discriminar contra un empleado con relación a los términos, condiciones, compensación, ubicación, beneficios o privilegios del empleo porque el empleado ofreciera o intentara ofrecer, verbalmente o por escrito, cualquier testimonio, expresión o información ante un foro legislativo, administrativo o judicial en Puerto Rico, cuando dichas expresiones no fueran de carácter difamatorio ni constituyeran divulgación de información privilegiada establecida por ley.

Posteriormente, mediante la Ley Núm. 169 de 2014, se enmendó la Ley Núm. 115 para añadir a lo antes expuesto el que se ofrezca o intente ofrecer cualquier testimonio, expresión o información en los procedimientos internos establecidos de la empresa o ante cualquier empleado o representante en una posición de autoridad. Esto amplió el marco de la actividad protegida, considerando así aquellas expresiones que un empleado pueda ofrecer, por ejemplo, al Departamento de Recursos Humanos de una empresa (con o sin fines de lucro) o a su supervisor inmediato u otros gerentes o administradores que representen para ese empleado una posición de autoridad.

Nótese que la Ley Núm. 115 protege el ofrecer cualquier testimonio, expresión o información, pero también el mero intento de ofrecerlos, aunque dicha actividad no se materialice. A esos efectos, el hecho de que el empleado o empleada exprese su intención de acudir a un foro protegido, como lo es el anunciar la intención de acogerse a los servicios que ofrece la Corporación del Fondo del Seguro del Estado, es una actividad protegida por esta ley.

Previo a la aprobación de la Ley Núm. 115, la protección al empleado o empleada se circunscribía a aquellas expresiones que estuvieran relacionadas con los negocios del patrono. Sin embargo, la Ley Núm. 115 amplió esa protección para que fuera extensiva a cualquier testimonio, expresión o información suministrada, aun cuando la misma no se trate directamente sobre los negocios del patrono. Ahora bien, aquellas expresiones de carácter difamatorio o que constituyen divulgación de información privilegiada, no forman parte de las actividades protegidas por la Ley Núm. 115.

Esta Ley tampoco protege a los trabajadores y trabajadoras contra acciones disciplinarias motivadas por la manera en que éstos ejecutan las funciones de sus puestos. No obstante, si las expresiones del empleado o empleada, además de formar parte de su empleo, eran parte de un proceso investigativo ante un ente judicial o administrativo, entonces sí serán consideradas como actividades protegidas, aunque sean parte de los requerimientos de su puesto.

Por otro lado, ante el desarrollo jurisprudencial respecto a la interpretación de la Ley Núm. 115 y su aplicación a ciertos patronos, como por ejemplo, los gobiernos municipales, la Universidad de Puerto Rico, o patronos sin ánimo de lucro, con la enmienda del 2014, también se elaboró la definición del concepto «patrono» a los fines de que no existiera duda de que esta Ley es de aplicación a patronos públicos y privados sin distinción. A esos efectos, se dispone que esta legislación aplica a todos los patronos por igual, sean estos patronos públicos o privados, corporaciones públicas o cualquiera otra denominación de patronos que exista en el presente o se cree en el futuro, toda persona natural o jurídica de cualquier índole, incluyendo el Gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, sus tres Ramas y sus instrumentalidades o corporaciones públicas, los gobiernos municipales y cualquiera de sus instrumentalidades o corporaciones municipales, que con ánimo de lucro o sin él, emplee personas mediante cualquier clase de compensación y sus agentes y supervisores.

Incluye, además, las organizaciones obreras y otras organizaciones, grupos o asociaciones privadas en las cuales participan empleados con el propósito de gestionar con los patronos sobre los términos y condiciones de empleo, así como las agencias de empleo.

En el caso de las compañías de servicios temporeros, es necesario incorporar las disposiciones de la Ley Núm. 26 de 1992, según enmendada, que reglamenta la contratación de empleados temporeros a través de compañías de servicios temporeros. En estos casos nace la figura de la «compañía cliente» que es quien solicita los servicios de empleados temporeros a las compañías de servicios temporeros. Bajo las disposiciones de la referida Ley Núm. 26, quien discrimine, despida o incurra en el acto sancionado por ley (en este caso, los actos sancionados por la Ley Núm. 115), ya sea la compañía de empleos temporeros o la compañía cliente, será quien responda al empleado o empleada reclamante.

Todo patrono que viole las disposiciones de la Ley Núm. 115 será responsable de compensar al empleado o empleada por los daños reales sufridos, las angustias mentales, los salarios y beneficios dejados de devengar, así como honorarios de abogado. La responsabilidad del patrono con relación a los daños y a los salarios dejados de devengar será el doble de la cuantía que en su día se determine.

El empleado o empleada podrá solicitar la restitución en el empleo. La violación a las disposiciones de la Ley Núm. 115 constituyen, además, delito grave. Todo patrono que fuere convicto será sancionado con pena de multa no menor de $1,000.00 dólares ni mayor de $5,000.00 dólares y/o pena de reclusión por un término fijo de 3 años. De mediar circunstancias agravantes, la pena fija establecida podrá ser aumentada hasta un máximo de 5 años; de mediar circunstancias atenuantes, podrá ser reducida hasta un mínimo de 2 años.

En atención a la política pública de proteger al trabajador y trabajadora, contra represalias en su contra y evitar un proceso probatorio oneroso, se podrá establecer una presunción a su favor de violación a la Ley Núm. 115 al establecer que participó en una actividad protegida, que fue subsiguientemente despedido, amenazado o discriminado y que existe una relación causal entre el acto adverso y su participación en la actividad protegida. Para ello, es necesario que se cumpla con el requisito de proximidad temporal. Es decir, que la acción adversa del patrono fue realizada inmediatamente (o al poco tiempo) después del empleado incurrir en la actividad protegida. Con esto será suficiente para establecer el nexo causal y activar la presunción. Así, le corresponderá al patrono alegar y fundamentar una razón legítima y no discriminatoria para su proceder.

Ahora bien, si el patrono rebate la presunción, recaerá sobre el empleado o empleada refutar las alegaciones del patrono y demostrar por preponderancia de la prueba que la razón alegada por el patrono era un mero pretexto para ocultar el ánimo represivo.

En aquellos casos en que no se configura el elemento de proximidad temporal, es decir, que no haya transcurrido poco tiempo entre la actividad protegida y la acción adversa del patrono, no se activará la presunción y, por lo tanto, el empleado o empleada tendrá que valerse de elementos adicionales que comprueben la existencia del nexo causal. Entre estos, se deberá probar (1) que fue tratado de forma distinta a otros empleados; (2) que existió un patrón de conducta antagonista en su contra; (3) que las razones articuladas por el patrono para fundamentar su acción adversa están plagadas de inconsistencias, o (4) cualquier otra evidencia que obre en el expediente para establecer el elemento del nexo causal. Ciertamente, la aplicación de estos criterios se realizará caso a caso.

Por otro lado, la Ley Núm. 115 no es la única que prohíbe en nuestro ordenamiento jurídico las represalias en el lugar de empleo. Así, por ejemplo, cuando se aprobó la Ley Núm. 115, ésta dispuso una enmienda a la Ley 80 del 30 de mayo de 1976, según enmendada, conocida como «Ley de Indemnización por Despido Sin Justa Causa», para establecer que no se considerará justa causa para el despido de un empleado la colaboración o expresiones hechas por éste, relacionadas con el negocio de su patrono, en una investigación ante cualquier foro administrativo, judicial o legislativo en Puerto Rico, cuando dichas expresiones no sean de carácter difamatorio ni constituyan divulgación de información privilegiada según la ley.

Cuando la Ley Núm. 115 fue enmendada por la Ley Núm. 169 para añadir como actividad protegida aquellas expresiones o información ofrecida, o que se intenten ofrecer, en los procedimientos internos de la empresa o ante cualquier empleado o representante en una posición de aparente autoridad, la prohibición contra represalias en la Ley Núm. 80 no fue enmendada. Esto creó una inconsistencia entre ambas legislaciones.

Por otro lado, a pesar de que la Ley Núm. 80 fue objeto de múltiples enmiendas por virtud de la aprobación de la Ley Núm. 4 de 2017 conocida como «Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral», la prohibición sobre represalias se mantuvo inalterada, permaneciendo así la inconsistencia con lo dispuesto en la Ley Núm. 115, siendo esta última la que abarca un escenario más amplio en cuanto a las actividades protegidas.

En este caso, al ser ambos estatutos de carácter reparador, se interpretarán de la forma más favorable al empleado y así se aplicará aquel que provea mayor protección y compensación.

Si bien, la Ley Núm. 4 de 2017 enmendó una gran cantidad de nuestra legislación laboral, la Ley Núm. 115 no fue objeto de enmienda alguna por lo que, por ejemplo, mientras otras acciones de carácter laboral tienen un término prescriptivo de 1 año, la acción por represalias al amparo de la Ley Núm. 115 se mantiene con un término prescriptivo de 3 años.

Asimismo, la disposición en cuanto al pago doble de la compensación por los daños y perjuicios sufridos, se mantiene inalterada. Empero, la Ley Núm. 4 de 2017, establece como parte de los derechos de los empleados, el no ser discriminado en los términos y condiciones de empleo, ni sujeto a represalias por razón de criterios prohibidos por ley.

Las represalias en el lugar de empleo son repudiadas por otras legislaciones que componen nuestro ordenamiento jurídico que, en esencia, contienen disposiciones similares a la Ley Núm. 115. La Ley Núm. 69 del 6 de julio de 1985 que prohíbe el discrimen por razón de sexo, protege a aquel empleado o participante que presente una queja, se oponga a prácticas discriminatorias o participe en una investigación o proceso contra el patrono, organización obrera o comité conjunto obrero-patronal.

La Ley Núm. 17 del 22 de abril de 1988 que prohíbe el hostigamiento sexual en el empleo impone responsabilidad a aquel patrono que realice cualquier acto que tenga el resultado de afectar adversamente las oportunidades, términos y condiciones de empleo de cualquier persona que se haya opuesto a las prácticas del patrono que sean contrarias a las disposiciones de esta ley, o que haya radicado una querella o demanda, haya testificado, colaborado o de cualquier manera haya participado en una investigación, procedimiento o vista que se inste al amparo de esta ley.

Por su parte, la Ley Núm. 379 del 15 de mayo de 1948, sobre la jornada de trabajo en Puerto Rico, según fue enmendada por la Ley Núm. 4 de 2017, establece un sistema de itinerario de trabajo semanal alterno y la posibilidad de modificaciones de horario, cantidad de horas o lugar donde realiza el trabajo. Ante ello, se establece que ningún patrono podrá tomar represalias, despedir, suspender o en forma alguna afectar la tenencia de empleo o condiciones de trabajo de cualquier empleado por razón de éste negarse a aceptar un itinerario de trabajo semanal alterno según autorizado por la Ley o por el hecho de que el empleado haya presentado una solicitud de modificación de horario, cantidad de horas o lugar de trabajo. Ante dicha conducta, el patrono será responsabilizado civilmente por una cantidad igual al importe de los daños que el acto haya causado al empleado.

La Ley Núm. 4 de 2017 incorporó mediante enmienda la particularidad de que, de demostrarse que el patrono incurrió en dicha conducta con malicia o indiferencia temeraria de los derechos del empleado, se podrá imponer como daño punitivo una cantidad máxima adicional equivalente a los daños reales ocasionados. Para determinar la cantidad que deba imponerse como daño punitivo se tomará en consideración, entre otros factores, la situación financiera del patrono, cuán reprensible ha sido su conducta, duración y frecuencia de la misma, la cuantía de los daños ocasionados y el tamaño de la empresa. El empleado podrá solicitar, además, que se le reponga en su empleo y el cese y desista del acto de que se trate.

En cuanto a la participación sindical, la Ley Núm. 114 del 7 de mayo de 1942 responsabiliza a todo patrono que lleve a cabo cualquier acto de perjudicial discrimen contra sus obreros y empleados o cualquiera de ellos, porque los mismos hayan organizado o intervenido en actividades de una unión obrera, o hayan demandado la celebración de un convenio colectivo de trabajo, o hayan participado en una huelga o en una reclamación de mejores salarios y condiciones de trabajo o porque estén afiliados a determinado partido político.

Por su parte, la Ley Núm. 333 de 2004 que crea la Carta de Derechos de los Empleados Miembros de una Organización Laboral establece el derecho a estar exento o protegido contra sanciones, penalidades, o actos de presión indebida, coacción, persecución, represalia o medidas disciplinarias por establecer o presentar alguna querella, queja o procedimiento legal contra la organización laboral o contra cualquiera de sus representantes, directivos o empleados ante cualquier foro administrativo, judicial o legislativo por asuntos, conducta o actividades susceptibles de ser procesados, ventilados y/o investigados por entenderse de buena fe que se han efectuado o llevado a cabo contrario a la ley, normas o reglamentos aplicables a la organización o por comparecer como testigo ante cualquier procedimiento que se celebre en cualquiera de los foros antes mencionados al que se haya debidamente citado para comparecer.

En el caso de empleados y funcionarios de agencias e instrumentalidades públicas, en cualquiera de sus dependencias de la Rama Ejecutiva, Judicial o Legislativa, se aprobó la Ley Núm. 426 de 2000 para la protección de los derechos de los empleados y funcionarios públicos denunciantes, querellantes o testigos de alegados actos constitutivos de corrupción.

Esta Ley dispone que ningún funcionario o empleado público podrá despedir, amenazar, discriminar, o en forma alguna tomar represalias contra otro funcionario o empleado público porque éste ofrezca o intente ofrecer verbalmente o por escrito cualquier testimonio, expresión o información sobre alegados actos impropios o ilegales en el uso de propiedad y fondos públicos o actos constitutivos de corrupción ante cualquier funcionario o empleado con funciones investigativas o ante un foro legislativo, administrativo o judicial, estatal o federal, cuando dichas declaraciones no sean difamatorias, infundadas o frívolas ni constituyan información privilegiada establecida por ley.

Dicha ley dispone, además, que ningún funcionario o empleado público que tenga autoridad para influir, recomendar o aprobar cualquier acción, podrá tomar decisiones adversas o discriminatorias con respecto a cualquier empleado o funcionario público por (1) ofrecer o intentar ofrecer cualquier información o declaración verbal o escrita en contra de un funcionario o empleado ante cualquier otro funcionario o empleado público con funciones investigativas, o cualquier foro administrativo, legislativo o judicial, estatal o federal, que el funcionario o empleado público que ofrece la información o el testimonio razonablemente pueda creer que es evidencia de violación a una ley, regla o reglamento, mal uso de fondos públicos, uso ilegal de propiedad pública, pérdida de fondos, abuso de autoridad, o violaciones a las leyes y reglamentos que rigen la conducta ética en el servicio público; por (2) ejercer el derecho de denunciar, querellarse, demandar o apelar, garantizado por cualquier ley, regla o reglamento vigente en nuestro ordenamiento jurídico; o por (3) rehusar obedecer una orden para realizar una acción u omisión que conllevaría la violación de una ley o reglamento.

Esta ley le garantiza al empleado o funcionario público la protección de que no se divulgará su identidad al proveer información que contenga datos que conduzcan o puedan conducir a una investigación legal, administrativa o judicial por violaciones a esta Ley mientras dure la investigación.

En cuanto a la legislación federal, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha expresado que la Ley Núm. 115 tiene congruencias con el Título VII de la Carta de Derechos de 1964, en cuanto al aspecto probatorio de las acciones de represalias del patrono contra el empleado. Esta legislación aplica a empleados o solicitantes de empleo y aún hasta cuando hayan dejado de trabajar.

En el caso de esta legislación, las prácticas protegidas se dividen en aquellas de participación y las de oposición. En el primer caso se requiere que el empleado haya testificado, asistido o participado de cualquier forma en una investigación, procedimiento o vista. En el segundo caso, requiere que el empleado se haya opuesto a alguna práctica ilegal del patrono. En este último caso, basta con la creencia razonable de que la práctica es ilegal aun cuando en efecto resultara que no lo es.

En el caso de empleados federales, se creó el Whistleblower Protection Act que establece una prohibición de represalias o intento de represalia contra aquellos empleados que divulguen información o delaten algún acto («blow the whistle») en asuntos relacionados al fraude, el abuso gubernamental y la utilización ilegal de fondos públicos.

Finalmente, la Ley Núm. 14 de 2001, se aprobó con el propósito de extender las regulaciones anti-discrimen a situaciones que no estén sujetas al marco de las relaciones obrero-patronales y en donde se denuncien conductas ilegales constitutivas de actos de corrupción contra el Estado, para proteger a personas naturales o jurídicas que no serían amparadas por las leyes Núm. 115 y la Núm. 426 de 2000.

Mediante esta ley, ninguna persona podrá hostigar, discriminar, despedir, amenazar o suspender beneficio, derecho o protección a otra persona por el hecho de que ésta provea información, coopere o funja como testigo en cualquier investigación que conduzca a alguna denuncia, acusación, convicción, acción civil o administrativa, por conducta relacionada con el uso ilegal de propiedad o fondos públicos o con violaciones a las leyes y reglamentos que rigen la conducta ética del servicio público. Para propósitos de esta ley, el término «persona» significa individuo, sociedad, corporación, asociación, así como cualquier entidad jurídica o agente de éstos.

En el próximo artículo discutiremos las figuras de traspaso de negocio en marcha, patrono sucesor, así como las empresas de empleo temporero o a término.