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Por el Lcdo. Jean-Paul Castro Lamberty
Abogado de inmigración, fundador de CALAM Immigration Law PLLC y Vicepresidente del Business & Investment Committee de AILA, Central Florida Chapter

Durante los últimos años, ante las limitadas opciones para que profesionales puedan inmigrar a Estados Unidos sin depender de un empleador patrocinador, las categorías de visas EB-2 y EB-1A han cobrado una relevancia sin precedentes. Desde que el precedente Matter of Dhanasar redefinió en 2016 el marco del National Interest Waiver (NIW), la demanda de solicitudes bajo la categoría EB-2 se ha disparado exponencialmente. A su vez, los crecientes retrasos en la disponibilidad de visas EB-2 han provocado un efecto colateral: el aumento de peticiones bajo la EB-1A, con la esperanza de sortear los largos tiempos de espera. Tanto ha sido el auge que, en los últimos dos años, los cupos se han agotado antes del cierre del año fiscal, el 30 de septiembre.

Junto con este crecimiento ha surgido una tendencia paralela: un uso cada vez más restrictivo del llamado Final Merits Determination (FMD), que ha transformado el análisis de mérito en un ejercicio altamente discrecional. Al final del día, ¿cómo podemos combatir lo discrecional? Aquí exploramos un poco más sobre este tema.

1. El Final Merits Determination en la EB-1A: un examen más allá de los criterios

Una de las vertientes de la categoría EB-1A —para individuos con "habilidades extraordinarias"— exige demostrar al menos tres de diez criterios altamente restrictivos establecidos por la regulación. Sin embargo, desde Kazarian v. USCIS (2010), y particularmente tras su adopción en los manuales de política interna, la evaluación no termina ahí. Superar tres criterios no garantiza la aprobación; el oficial debe realizar un Final Merits Determination para decidir si, en conjunto, las pruebas demuestran que el solicitante se encuentra "entre ese pequeño porcentaje que ha alcanzado la cima de su campo".

En la práctica, esta segunda fase se ha convertido en terreno fértil para la discreción administrativa. Cada vez más casos son denegados no por falta de evidencia objetiva o por incumplir los parámetros establecidos, sino por consideraciones subjetivas sobre la "notoriedad" del aplicante o el peso relativo de sus logros. Esto plantea un desafío jurídico relevante: los oficiales reinterpretan pruebas ya consideradas suficientes para cumplir con los criterios reglamentarios en el contexto de este análisis final. Y aunque este ejercicio siempre ha sido inherente a la adjudicación, estamos viendo un escrutinio mucho más intenso en esta nueva era.

En la práctica, sugiero abordar esta fase del análisis directamente en el argumento legal del caso, siendo estratégicos desde el inicio. Es clave identificar cuál es el nicho dentro del mundo de los negocios, las artes, las ciencias, la educación o los deportes donde el aplicante es realmente un experto. Luego, contextualizar cada criterio: ¿Por qué determinado premio es importante?; ¿Cuáles son los datos de circulación del medio de comunicación y cómo se comparan con otros de mayor relevancia en el ámbito profesional o geográfico?; ¿Qué evidencia, más allá de una carta de recomendación, demuestra el rol del cliente y el impacto de su contribución?. Y finalmente, comparar siempre dentro del nicho: ¿por qué los logros y credenciales del cliente son superiores a los de otros profesionales? ¿Cómo llegó a la cima dentro de su país o especialidad?

A pesar de que en esta era de Trump el Final Merits Determination se ha convertido en un filtro de gran intensidad y, en la práctica, difícil de impugnar, nuestro rol como advocates es consignar en el expediente, de la forma más detallada y estratégica posible, por qué nuestro cliente cumple con este estándar. En última instancia, ese acercamiento nos dará una base más sólida para responder una Request for Evidence (RFE), una Notice of Intent to Deny (NOID), una apelación o incluso para volver a presentar la solicitud.

2. El Final Merits en la EB-2 NIW: paralelismos y divergencias

En el contexto de la EB-2, esta figura del Final Merits Determination se refleja en dos vertientes.

La primera surge cuando el aplicante busca clasificar no con base en un grado avanzado, sino desde la perspectiva de habilidades excepcionales. Al ser una categoría inferior a la EB-1, los requisitos son más relajados, pero también existe un alto grado de subjetividad al evaluar la clasificación. No basta con cumplir tres de los seis criterios establecidos; al final del día, el Final Merits Determination exige demostrar que "el solicitante tiene un grado de experiencia significativamente por encima de lo ordinario en su campo". Esto convierte al análisis de una EB-2 NIW por habilidades excepcionales en un ejercicio completamente discrecional.

Por otro lado, en la evaluación del National Interest Waiver en sí, aunque el concepto de Final Merits Determination no aparece expresamente en la regulación, su lógica se manifiesta en el análisis del "interés nacional" bajo Matter of Dhanasar.

Ya desde la era de Biden, y reforzado ahora bajo Trump 2.0, el primer prong, "substantial merit and national importance", se ha convertido en el caballo de Troya del gobierno para aplicar un ejercicio análogo al Final Merits Determination. Cuestionamientos sobre la suficiencia del endeavor, el impacto del proyecto, la cantidad de empleos o beneficios económicos, o si la propuesta representa más que una simple continuación de la actividad laboral, son cada vez más comunes. Atrás quedó la época en que bastaba proponer algo alineado con las prioridades nacionales: hoy se exige una tesis sólida, pero al final, subjetiva, para cumplir con el estándar.

Estos indicios del Final Merits Determination también se reflejan en el prong tres, donde se evalúa si "sería beneficioso para Estados Unidos renunciar al requisito de oferta laboral".

Todo lo anterior ha generado un espacio de ambigüedad donde la línea entre el análisis legal, el cumplimiento técnico y la apreciación subjetiva se vuelve difusa. Las últimas acciones de la administración Trump solo refuerzan esta percepción.

3. La era Trump y el énfasis en el ejercicio discrecional

El 19 de agosto de 2025, USCIS emitió una actualización al Policy Manual aclarando la aplicación de factores discrecionales en solicitudes de ciertos beneficios migratorios. Entre otras cosas, estableció que el ejercicio de discreción en las peticiones basadas en empleo debe limitarse a los casos de National Interest Waiver. En otras palabras, codificó lo que ya venía ocurriendo en la práctica, aunque ni la ley ni el marco regulatorio original lo contemplaban.

Esto abrió la puerta para ir incluso más allá del Final Merits Determination: hoy, ni siquiera cumplir con un estándar tan elevado como el de una EB-1 garantiza el éxito en una EB-2. Habrá discreción para aprobar —como hemos visto en casos cuestionables, por ejemplo, el de líderes religiosos cuyo "proyecto de interés nacional" es expandir su fe— y discreción para denegar —como el de ingenieros que buscan implementar procesos y herramientas para facilitar energías limpias—.

A esto se añade el reciente anuncio de la denominada "Gold Card", que promete residencia permanente a solicitantes en las mismas categorías ya saturadas (EB-1 y EB-2) acentuando aún más la incertidumbre. ¿En las EB-1A dejará de ser suficiente cumplir con el alto estándar, incorporando el "donativo" como parte del Final Merits Determination? ¿En las EB-2 NIW será esta la causa —o el resultado— de la reciente actualización que codifica la discreción como parte de un análisis ya altamente subjetivo? ¿Aumentarán realmente los números de visa disponibles o se trata de un gesto vacío frente a los límites numéricos y la demanda abrumadora? ¿Estamos presenciando el desmantelamiento paulatino de los estándares tradicionales, donde la aprobación dependerá del tamaño del "aporte"? ¿Habrá un nuevo estándar o coexistirán los estándares? Solo el tiempo nos dirá y la comunidad legal dará la batalla para retar aquello que sea ilegal.

Al inicio de esta segunda administración de Trump podíamos afirmar que el enfoque migratorio recaía sobre los casos humanitarios y de familia; sin embargo, con noticias como la anterior y los cambios propuestos al programa H-1B, ahora el foco se ha desplazado claramente hacia la inmigración profesional.

Y aunque por ahora hay más preguntas que respuestas, sí tenemos algo claro: la discreción y la subjetividad son cada vez más determinantes en las adjudicaciones.

La práctica de garantizar resultados o predecir probabilidades de aprobación en términos numéricos —además de antiética— es ilusoria. Nuestro rol, como abogados, es dar la milla extra para construir la narrativa que el gobierno finalmente aquilatará, y que, sobre todo, permitirá transformar la realidad migratoria de nuestros clientes.

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