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Por Darik Cruz Martínez, Esq. LL.M., S.J.D. 1

Toda persona o entidad jurídica iniciando una reclamación contra una corporación multinacional con fondos casi ilimitados puede tener un reto tanto en un litigio como en un caso de arbitraje comercial. Por lo general, los litigios o casos de arbitraje comercial pueden extenderse debido a la complejidad del caso, la extensión de los términos y la fatiga emocional del mismo proceso, entre otras consideraciones. En ocasiones la entidad con mayores recursos económicos, aun cuando tengan límites económicos, probablemente estará en mejor posición económica que la parte reclamante. Esta a su vez, pudiese crear una dilatación en el proceso o propiciar un ambiente más escabroso el cual se traduciría en mayores costos para el reclamante.

Algunas personas o entidades jurídicas llegan acuerdos en sus casos no necesariamente porque quieren llegar a estos, sino más bien porque no tienen la capacidad económica necesaria para las implicaciones del proceso. A esto se le puede añadir el cansancio del proceso, la decepción del proceso, entre otros aspectos a considerar.
Ante ese escenario en donde el aspecto financiero es medular, existen compañías dedicadas a proveer financiamiento a para los litigios o para los casos de arbitraje comercial luego de realizar una evaluación del caso. Estas entidades se conocen como Third Party Funding (en adelante TPF).

¿Qué es el TPF?

Es una compañía que evaluará el caso y que está en posición de apoyar económicamente a la parte reclamante para que ésta pueda llevar su reclamación ante el foro adecuado. Además, de brindar el recurso económico pueden asistir en área relacionadas con el proceso para obtener una compensación económica adecuada como resultado de ese trámite legal, ya sea un litigio o un caso de arbitraje comercial. Para algunos sectores, un TPF pudiese brindar la asistencia necesaria a una parte para tener acceso a la justicia. Recordando que una

El TPF evaluará las controversias, el derecho aplicable, la prueba obtenida al momento, la expectativa de la duración, el costo a invertir y el retorno de la inversión. También evaluará la posibilidad real del reclamante de salir airoso en el caso debido a una buena transacción entre las partes o ganar una compensación adecuada según el dictamen del foro. El TPF obtendrá su beneficio de lo obtenido en el caso. Aunque el retorno a recibir dependerá de lo pactado, muchas TPF pactan entre un 20% a 50% de la compensación recibida por el caso. Sin embargo, el TPF debe realizar un due diligence previo a determinar si se realizará una asistencia económica en el caso.

Due Diligence en el TPF

El due diligence es un aspecto necesario previo para realizar la determinación de participar o no con esa asistencia económica. Esto quiere decir que la parte debe estar dispuesta a ofrecer la información requerida y ante poner ciertos aspectos en un Non-Disclosure Agreement (NDA). La duración de este due diligence va a variar dependiendo la complejidad del caso.

En esta parte, el third party (financiador) utilizará profesionales internos o adquirirá los servicios de profesionales externos para cubrir las áreas de este due diligence. Esta parte es sumamente importante porque el third party (financiador) determinará si brinda esa asistencia económica. En su libro, Third-Party Funding in Investment Arbitration, el doctor Can Eken nos indica: cuatro criterios que el third party (financiador) se enfocará en el due diligence. Estos cuatro criterios son: Los méritos del reclamo; ¿Cuál es el presupuesto necesario para ese caso?;  ¿Cuál es el valor real del caso? y  Como se implementaría o ejecutaría lo anterior en el caso. Posterior a esto y evaluando algunos otros aspectos se pasaría a realizar el contrato entre las partes. Si bien es cierto que el TPF puede ser una forma de ayudar al reclamante a tener acceso a la justicia, algunos académicos han traído a la discusión el aspecto ético de la transacción.

La ética y el TPF

Como en toda actividad cotidiana y profesional la ética está presente en las distintas transacciones a realizarse. Igualmente, el posible dilema ético del TPF y los abogados ha sido cuestionada, pero esto es más bien por discusiones académicas y no necesariamente en los casos llevados a los tribunales con este asunto. Lo concerniente al third party (financiador) es su conducta ética con las partes a financiar y sus abogados. Sin embargo, no hay parámetros legales por el gobierno federal disponiendo de este asunto.

Conclusión

Al momento, no existe una legislación especial federal o estatal respecto al TPF. Esto puede ser por ser considerada una actividad controversial en los Estados Unidos. En octubre del 2024, la Conferencia Judicial creó un subcomité para evaluar el asunto del TPF.

No obstante, en muchas jurisdicciones los TPF tienen una dinámica más común porque se utilizan con mayor frecuencia. Para muchos este tipo de colaboración representa a la parte reclamante una alternativa para tener acceso a la justicia. Por otra parte, algunos sectores han levantado algunas controversias relacionadas a este tipo de transacción particularmente con dilemas éticos.

La gravedad ética en este tipo de transacción ha arrojado múltiples cuestionamientos en el proceder de este tipo de estructura debido en parte a la ausencia de legislación para determinar los alcances de esta práctica, incluyendo los parámetros necesarios para garantizar una actividad ética. A pesar de que la ética puede ser un aspecto para considerar existen otras áreas a evaluar. Algunas de estas pueden ser: ¿Cómo se fijan los intereses a pagar?, ¿Cómo se establece el retorno a recibir por parte del TPF?, ¿Qué derechos tiene el consumidor? ¿Cuáles derechos del consumidor deben ser garantizados? ¿Qué agencia gubernamental puede supervisar y regular al TPF? ¿Podría contarse con el Federal Trade Commission? (FTC) ¿Cómo se puede evitar la usura? ¿Qué requerimientos mínimos debe contener el contrato entre las partes? Estas y otras preguntas pueden surgir en la discusión para una futura legislación.

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