por Joel Pizá Batiz*

En el año 2008, ningún candidato presidencial apoyaba el matrimonio entre parejas del mismo sexo de manera explícita. Hoy el presidente de los Estados Unidos expresa que uno de sus programas favoritos es «Modern Family» y se convirtió en el primer presidente en expresar la palabra «gay» en su discurso inaugural en el año 2013. No hay duda que la igualdad entre parejas del mismo sexo fue un factor a considerar cuando realizó sus dos nombramientos al Tribunal Supremo. Las ramas electas han estado cambiado su discurso de manera muy apresurada respondiendo a los cambios generacionales. Pero los tribunales no han sido la excepción.

Durante la década de los años setenta inició la lucha por una mayor igualdad en las leyes hacia los homosexuales. No es casualidad que en esa época el estado de Maryland se convirtiera oficialmente en el primer estado en prohibir la unión entre dichas parejas. Más de 30 estados siguieron su ejemplo y algunos lo hicieron enmendado sus constituciones.

I. El debido proceso de Ley sustantivo: Bowers v. Hardwick (1986) y Lawrence v. Texas (2003)

a. Bowers v. Hardwick (1986)

En el año 1986 el Tribunal Supremo decidió el caso Bowers v. Hardwick. En este caso, Michael Hardwick demandó al secretario de justicia del estado de Georgia, Michael Bowers, por aplicar la ley penal que criminalizaba la sodomía consentida entre adultos.

En el año 1965 el Tribunal Supremo federal expresó en el caso Griswold v. Connecticut que de la palabra «libertad» del debido proceso de ley de la enmienda 14 se derivaba el derecho a la privacidad. Dicho derecho era uno fundamental y requería pasar el escrutinio estricto para que el gobierno pudiera afectarlo sustancialmente. Bajo este derecho fundamental se resolvió el caso famoso del aborto Roe v. Wade.

La defensa de Hardwick, liderada por el prestigioso profesor Laurence H. Tribe, utilizó como defensa que el derecho a la privacidad protegido por el debido proceso de ley sustantivo impedía que el estado penalizara la sodomía consentida entre adultos. En un caso decidido 5-4, el juez Byron White expresó que el criterio para declarar un derecho fundamental jurisprudencialmente es en función de conductas con arraigo en la tradición e historia de la nación. Como la sodomía no es parte de dicha tradición y valores, no es un derecho fundamental y no puede ser protegida por el debido proceso de ley sustantivo de la enmienda 14.

b. Lawrence v. Texas (2003)

Posterior al caso de Bowers, muchos Tribunales Supremos estatales comenzaron a declarar inconstitucionales las leyes en contra de la sodomía en sus estados. Pero para el año 2003, nueve estados prohibían la sodomía tanto para parejas homosexuales como heterosexuales. Pero cuatro estados prohibían la sodomía sólo entre personas del mismo sexo. El estado de Texas era uno de estos. Se impugnó la ley bajo la igual protección de las leyes y bajo el debido proceso de ley bajo la enmienda 14. El juez Anthony Kennedy expresó que dos adultos que consentían poseen un derecho fundamental a practicar el tipo y forma de relación sexual que deseen porque está protegido por el concepto de libertad e intimidad del debido proceso de ley de la enmienda 14.

El juez Antonin Scalia, en su disenso, expresó que los derechos fundamentales se dan en función de la historia y tradición. Expresó que la sodomía era ilegal en las primeras 13 colonias y por lo tanto dicha práctica no era un derecho fundamental y que las legislaciones penales morales que tengan arraigo la tradición deben ser consideradas bajo el escrutinio de nexo racional y no bajo el escrutinio estricto. También expresó que el debido proceso de ley era una ficción y una creación jurídica. La enmienda 14 expresa que el estado puede quitarle al ciudadano de cualquier propiedad, de cualquier libertad y hasta la vida, siempre que sea a través de un debido proceso de ley. No menciona que existen derechos tan "fundamentales" que aún con el debido proceso de ley el estado no puede privarlos.

II. El intento bajo la cláusula de igual protección de las leyes: Romer v. Evans; Hollingsworth v. Perry; y United States v. Windsor

La cláusula de igual protección de las leyes fue creada en sus inicios para impedir que los estados discriminaran contra los ciudadanos negros a través de un trato desigual con sus leyes. No podemos olvidar que el gobierno federal le condicionó la entrada a la unión a los estados del sur luego de la guerra civil si estos aprobaban las enmiendas 13, 14 y 15. Los estados buscaron la forma de burlar dicha enmienda y el Tribunal Supremo les facilitó dicha conducta al decidir el caso Plessy v. Fergurson. En ese caso se expresó que la igual protección de las leyes no significaba integración total. En otras palabras: era constitucional designar un vagón de tren distinto para negros y era constitucional la segregación en las escuelas, siempre y cuando ambas razas tuvieran acceso al vagón del tren y a las escuelas. «Separate but equal».

Luego, en la década del cincuenta, el Tribunal Supremo interpreta dicha cláusula de una manera mucho más amplia y la utiliza para acabar la segregación racial, y discrímenes por sexo, nacimiento y extranjería. La interpretación de esta cláusula actualmente es que se le prohíbe a los estados hacer clasificaciones sospechosas y clasificaciones que impidan a los ciudadanos los ejercicios de derechos fundamentales provenientes del debido proceso de ley. Cuando el estado discrimina en dichas circunstancias, se utiliza el escrutinio estricto o intermedio. Cuando la clasificación es una social o económica se utiliza el escrutinio de nexo racional. Como resultado de una interpretación más amplia de esta cláusula, los que abogaban por mayores protecciones hacia los homosexuales comenzaron a utilizarla.

a. Romer v. Evans (1996)

En dicho caso, el juez Kennedy expresó que la enmienda constitucional del estado de Colorado, que impedía que los homosexuales obtuvieran protección contra el discrimen, no lograba ni siquiera derrotar el escrutinio de nexo racional. El juez Kennedy expresó que la ley era caprichosa y arbitraria y que su intención era hacer una clasificación prejuiciada.

El juez Scalia, en su opinión disidente, expresó que dicha decisión era activismo judicial. Para el juez es racional que un estado penalice la sodomía como penaliza la poligamia. Según el juez Scalia no existe un derecho fundamental a la privacidad y como la constitución no expresa nada sobre dicho asunto, el asunto debe ser dilucidado a través de los electos y las ramas legislativas.

b. Hollingsworth v. Perry (2013)

En mayo de 2008, el Tribunal Supremo de California expresó que la prohibición de matrimonios del mismo sexo violaba la Constitución de dicho estado. Posterior a esto, los residentes del estado votaron en un referéndum para enmendar la Constitución y revocar la decisión del Tribunal Supremo. Se impugnó dicho referéndum, pero el Tribunal Supremo expresó que era un referéndum válido. Luego, un grupo organizado a favor de los derechos civiles, impugnaron dicho referéndum en el Tribunal federal.

El estado de California defendió el referéndum y el juez de distrito federal expresó que dicha enmienda constitucional afecta el derecho fundamental al matrimonio reconocido en Loving v. Virginia (1967). Expresó que una clasificación de este derecho fundamental es una violación a la igual protección de las leyes. Una administración nueva es electa en el estado de California y no decide apelar dicha decisión. Un grupo organizado decide apelar en sustitución del estado.

El Tribunal Supremo expresó que no podía resolver los méritos del caso porque el grupo apelante no tenía «standing». El Supremo expresó que si el estado no decide defender el estatuto, ninguna otra persona puede hacerlo por no poseer la legitimación activa del artículo III de la Constitución federal. Esto causó el que el juez Kennedy y el juez Samuel Alito se unieran para emitir una opinión disidente sobre este particular.

Este caso tenía el potencial de declarar inconstitucional la prohibición al matrimonio para parejas del mismo sexo en todos los estados y territorios. Pero por un aspecto de justiciabilidad la pregunta quedó pospuesta para otro día.

c. United States v. Windsor (2013)

El mismo día en que se decidió Hollingsworth v. Perry, el 26 de junio de 2013, se decidió el caso de Windsor. En el año 1996, el Congreso de los Estados Unidos aprobó un estatuto que en su sección 3 expresaba que el gobierno federal sólo reconocería matrimonios, para propósitos de beneficios y responsabilidades federales, como la unión entre un hombre y una mujer. A dicha ley se le conoce como DOMA (Defense of Marriage Act). En este caso, una mujer legalmente casada con otra mujer en el estado de Nueva York solicitó un crédito contributivo al gobierno federal por motivo de viudez. El gobierno federal lo denegó por la sección 3 de DOMA. Para el año 1996, sólo el 27% de la personas aprobaban el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

La enmienda 5 de la Constitución federal no posee en ningún lugar una cláusula de igual protección de las leyes. Pero la corte de Earl Warren expresó en el caso Bolling v. Sharpe (1954) que dentro del debido proceso de ley de la enmienda 5 se encontraba la igual protección de las leyes, una interpretación muy odiada por los textualistas y originalistas. Amparado en dicho caso, el juez Kennedy emitió la opinión del tribunal.

Dicha opinión se escribió con mucho cuidado y sin ánimos de ofender a ningún grupo. Pero irónicamente terminó ofendiendo a todos en algún sentido, creando interrogantes y especulaciones sobre la posición del juez Kennedy. El juez Kennedy expresó que el estatuto de DOMA fue creado con la intención de discriminar contra matrimonios del mismo sexo legalmente casados en sus respectivos estados. El juez Kennedy, en partes de la opinión, deja entender que el matrimonio es un asunto que debe ser regulado por los estados y en otras partes de la opinión utiliza palabras como «dignidad» y «libertad» que sugieren que el derecho del matrimonio no es uno de los estados sino uno de los individuos. El resultado neto de esta decisión es que el gobierno federal le debe extender la misma aplicación a las parejas legalmente casadas más de mil leyes federales, sin importar si son del mismo sexo. Las controversias dejadas para otro día por el Tribunal federal al final del término del año 2013 serían catalizadas y contestadas por los jueces federales de menor jerarquía más rápido de lo esperado.

III. Los jueces de distrito federal y del circuito de Apelaciones llenan el vacío

Es interesante que los primeros estados en legalizar el matrimonio entre parejas del mismo sexo lo hicieron través de los tribunales estatales. Los primeros tres estados fueron Massachusetts (2004), Connecticut (2008) y Iowa (2009). Para ese tiempo, la aprobación nacional con relación a matrimonios del mismo sexo estaba en sólo un 35%. El estado de Vermont fue el primer estado en reconocer dicha unión mediante legislación y el cuarto estado en donde era legal. Luego, siete jurisdicciones aprobaron el matrimonio mediante legislación y referéndum entre 2005 y 2013.

Pero el año 2013 fue uno de gran actividad legislativa y de litigio en los tribunales con relación al matrimonio entre parejas del mismo sexo. En dicho año, 6 estados aprobaron legislación es sus estados para legalizarlo y dos estados (Nuevo México y Nueva Jersey) lo aprobaron mediante tribunales estatales.

Posterior a la decisión de United States v. Windsor, los jueces federales comenzaron a interpretar dicha decisión como una que requería un escrutinio más alto por parte de los estados por la discriminación por género. Comenzaron a declarar inconstitucionales leyes de los estados a través del debido proceso de ley sustantivo y de la igual protección de las leyes de la Constitución de los Estados Unidos. La decisión que el Supremo federal aplazó en el año 2013, ha sido contestada sin dilación por jueces de distrito federal en los estados de Virginia, Oklahoma, Nevada, Utah, Texas, Michigan y Kentucky. Todas estas decisiones están en apelación en los correspondientes circuitos apelativos.

Actualmente hay unas 50 demandas en tribunales de distrito federal, incluyendo a Puerto Rico con el caso de Conde v. Rius. La aprobación nacional con relación al matrimonio del mismo sexo para el año 2013 era de un 53%., un gran aumento en comparación con el año 1996, cuando se aprobó DOMA, que estaba en un 27%. No cabe duda que el Supremo federal estará enfrentando uno de estos casos no más tarde del término 2014-2015.

IV. Filosofía jurídica mayoritaria en el Tribunal Supremo de Puerto Rico

Puerto Rico es una nación muy conservadora y con una tradición religiosa muy impregnada en la conciencia social. En el pasado año la Legislatura de Puerto Rico aprobó la protección a parejas del mismo sexo enmendando la Ley 54 de violencia doméstica (Ley Núm. 23-2013) y la prohibición por discrimen el trabajo (Ley Núm. 22-2013). Ambas leyes se dieron bajo fuertes discusiones públicas. El Tribunal Supremo de Puerto Rico no ha sido la excepción en expresar su filosofía jurídica a la hora de atender casos por discrimen de género.

En el caso A.R.R. Ex Parte, una mujer homosexual solicitó que su pareja pudiera adoptar a su hija y que se declarara inconstitucional el artículo 138 del Código Civil de Puerto Rico. Alegó que dicho artículo violaba la igual protección de las leyes por ser una clasificación sospechosa por sexo y nacimiento. También alegó que dicho artículo violaba su derecho a la intimidad.

El Tribunal Supremo de Puerto Rico utilizó una filosofía jurídica restrictiva y originalista. Expresó que la intención de la asamblea constituyente para disponer la prohibición por motivo de sexo se refería estrictamente a trato desigual entre hombre y mujeres. El Tribunal expresó que el asunto de las parejas del mismo sexo no es uno de sexo sino uno de género. Por lo tanto, no le aplicó el escrutinio estricto y le aplicó el escrutinio de nexo racional. Interpretó de la misma manera la clasificación por nacimiento. El Tribunal Supremo expresó que la intención de los constituyentes era desalentar la práctica de no reconocer a los hijos ilegítimos. El Tribunal sólo aplicó el discrimen por nacimiento en este contexto y no encontró discriminación por motivo de nacimiento en el caso A.R.R. Ex Parte. El Tribunal Supremo también expresó que no violaba ningún derecho a la intimidad el artículo 138 del Código Civil porque no le afectaba la vida privada a la apelante y que la adopción no era un asunto privado sino uno público.

Dicho caso nos ilustró el razonamiento jurídico de la mayoría del Tribunal Supremo actual y a través de este caso podemos vaticinar que cualquier alegación de igual protección de las leyes y debido proceso de ley se considerará de una manera restrictiva y con alta deferencia a la Legislatura.

Actualmente se encuentra una demanda en el Tribunal federal para el distrito de Puerto Rico. El caso Conde v. Rius alega que el artículo 68 del Código Civil de Puerto Rico es inconstitucional porque viola el debido proceso de la enmienda 14 y viola la igual protección de las leyes de la Constitución federal. En un análisis cuantitativo y de probabilidades, es importante señalar que la composición del Tribunal federal para el distrito de Puerto Rico posee 6 jueces nombrados por presidentes republicanos y 5 nombrados por presidentes demócratas. En caso de que se apele la decisión al primer circuito de apelaciones de los Estados Unidos, la composición es: 7 jueces nombrados por presidentes republicanos y 4 nombrados por presidentes demócratas.

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