Por Hiram Meléndez Juarbe

La "Ley para limitar el uso de imágenes captadas por los Sistemas Aéreos No Tripulados" está animada por un impulso legítimo de atender los efectos que nuevas tecnologías pueden tener sobre nuestros derechos. Lamentablemente, es una ley muy mal concebida que afecta derechos de libertad de expresión y, por tanto, es inconstitucional.

Lee aquí la ley según firmada por el gobernador

Aún sin esta legislación las personas tienen en Puerto Rico una causa de acción por violación al derecho a la privacidad. Este es un derecho que emana directamente del Artículo II, sección 8, de la Constitución de Puerto Rico, y el Tribunal Supremo ha validado esta causa de acción contra el gobierno y contra personas privadas sin necesidad de una ley especial.  Un reto es que, al ser una causa de acción constitucional amparada en principios generales, toca a los tribunales definir caso a caso qué tipo de circunstancias justifican un reclamo. Por esto, una ley para atender problemas de privacidad particulares con determinada tecnología puede ser valiosa pues tiene el potencial de especificar la conducta que se quiere atender, sin tener que dejar a los tribunales la tarea de descifrar qué tipo de causa de acción está disponible.

Sobre todo, es legítimo que el gobierno esté preocupado por el impacto de tecnologías de vigilancia, toda vez que en muchas ocasiones asumimos a la tecnología acríticamente sin pensar en las consecuencias sobre los derechos de las personas. El caso de los drones es un ejemplo muy claro de esto, así como la tecnología de reconocimiento facial, entre otras. En particular, es legítimo (y constitucional) que se regule el uso de tecnología que afecte los derechos de privacidad de las personas. Llevo más de una década abogando por acción legal en protección de los derechos de privacidad frente a los adelantos tecnológicos.

No obstante, cualquier legislación que proteja de derechos de privacidad tiene que balancear apropiadamente derechos de libertad de expresión. Esta ley no hace esto.

Es importante reconocer que todas las personas tenemos un derecho constitucional a utilizar medios para realizar expresión artística, noticiosa, social y política en el espacio público. Esto incluye el uso de mecanismos para recopilar información. Es cierto que no debemos dar por renunciados todos nuestros derechos de privacidad sólo porque estemos en el espacio público, pues el anonimato es un valor constitucional sustancial. Pero, también es cierto que utilizamos todo tipo de tecnología para la expresión constitucionalmente protegida como sería, por ejemplo, la recopilación de información noticiosa mediante la captación de imágenes y videos.  Esto incluye el uso de cámaras de fotografía convencionales, así como las cámaras en los teléfonos de video y de fotografía, o incluso el lápiz y papel para tomar notas, o dibujar lo que observamos. En esta línea, por ejemplo, el Tribunal de Circuito de Apelaciones para el Primer Circuito estableció que la Primera Enmienda protege el que personas graben el vídeo y audio de policías actuando en público en su capacidad oficial (Glik v. Cunniffe, 655 F.3d.78 (1st Cir. 2011)) y, recientemente, extendió esta protección a la grabación subrepticia del audio de policías actuando en sus capacidades oficiales (Project Veritas Action Fund v. Rollins, 982 F.3d 813 (1st Cir. 2020)). Si bien el uso de drones puede presentar problemas especiales, no es menos cierto que también pueden ser utilizados (y en efecto lo son) para estas prácticas constitucionalmente protegidas.

Polémica por ley que convierte en delito grabar con drones

La grabación en el espacio público es una actividad retante constitucionalmente porque, si bien puede ser una práctica apoyada por valores constitucionales sustanciales (como la recopilación de noticias, la preparación de documentales, o la grabación por activistas para documentar eventos en los que participan, o para documentar abusos policíacos), también esta actividad puede incidir sobre intereses de privacidad y de libertad de expresión, así como el anonimato, la libertad de asociación y crear un efecto disuasivo sobre la expresión. Particularmente, preocupante es la grabación en público por parte del gobierno, como demuestra nuestra historia de persecución política y como bien documentó un informe reciente de la Comisión de Derechos Civiles.

Además, en el caso de los drones, se trata de tecnología que tiene el potencial de entrometerse en espacios privados clásicos como sería la observación dentro de un hogar en un condominio, a través de las ventanas. Una ley que prohíba conducta expresiva en el espacio público debe estar calibrada apropiadamente para balancear todos estos intereses. Después de todo, la Primera Enmienda no provee protecciones absolutas y permite reglamentación de conducta expresiva conforme a estrictos parámetros constitucionales.

La "Ley para limitar el uso de imágenes captadas por los Sistemas Aéreos No Tripulados", no hace nada de esto.  Es una ley tan abarcadora que trasciende los intereses legítimos que le animaron, y cruza la frontera hacia la prohibición de actividad constitucionalmente protegida.

Así, por ejemplo, la Ley prohíbe el que una persona o entidad gubernamental utilice un sistema aéreo no tripulado "para llevar a cabo vigilancia ... de una persona". El concepto de vigilancia no está definido, y puede impedir el que un noticiero o una documentalista utilice un aeroplano no tripulado con cámara para documentar la participación de figuras públicas en actividades masivas en el espacio público, como sería por ejemplo Ricky Martin o Bad Bunny en las protestas del verano 2019.

Pero, la ley va más allá de actividad que pueda constituir "vigilancia" pues también prohíbe, con un sistema aéreo no tripulado, "fotografiar o electrónicamente grabar, personas o propiedades privadas específicas, sin su consentimiento". Tomando en cuenta que la ley crea un delito (además de y una causa de acción civil), esta convierte en criminal a todo tipo de personas que utilicen drones con cámaras en El Morro y que, como consecuencia, capten las imágenes de personas en el espacio público. El precedente más cercano a esto se encuentra en el «derecho de propia imagen» creado primero jurisprudencialmente como un derivado del derecho constitucional a la intimidad y luego codificado en ley.  Este régimen de propiedad intelectual regula el uso de imágenes de personas sin su consentimiento, con énfasis particular en los usos comerciales y publicitarios, pero se preocupa por no castigar aquellas apropiaciones de imágenes que estén relacionadas con actividades expresivas (como sátiras, parodias, noticiosas, crítica, comentario académico, entre otras) o aquellos casos en que se capta la imagen de "figuras accesorias" (es decir, personas en el trasfondo de una escena).

En fin, la "Ley para limitar el uso de imágenes captadas por los Sistemas Aéreos No Tripulados" es un esfuerzo muy poco sofisticado y muy burdo que le hace un mal servicio a los intereses de privacidad que intenta proteger, pues lo hace en detrimento de otros valores constitucionales importantes. Las ramas políticas perdieron una oportunidad de balancear apropiadamente estos intereses. Ciertamente, hay que atender estos retos; particularmente hay que regular el uso de esta tecnología por parte de las agencias de ley y orden, así como reglamentar el uso de los vídeos tomados privadamente y a los que luego la policía tiene acceso, por ejemplo. También, puede reglamentarse el uso de tecnología que tiene una gran capacidad de captar imágenes en espacios íntimos, y aquella conducta de persecución, acecho y hostigamiento ayudada por esta, entre otras cosas. Pero, eliminar casi completamente el uso de tecnología que en la mayoría de los casos es utilizada para apoyar prácticas constitucionales importantes, no solamente es desacertado, sino que se enfrenta a retos constitucionales que a mi juicio son insuperables.