Por el profesor Andrés L. Córdova Phelps

El artículo 971 del Código Civil, 31 L.P.R.A. §8581, define el derecho de superficie como "un derecho real limitativo sobre cosa ajena que faculta a una persona, denominada superficiario, a construir sobre el suelo, subsuelo o vuelo de una finca o sobre una edificación existente perteneciente a otra persona, denominada propietario."

Como han señalado múltiples autores, el derecho de superficie nace como una respuesta a la inflexibilidad del principio de derecho romano superficies solo cedit. Inicialmente el derecho de superficie tuvo carácter de derecho personal u obligacional. Después se protegió con interdictos, hasta que en el Derecho romano postclásico fue considerado como un derecho real y transmisible. El derecho de superficie, sin embargo, no pasó de ser en un derecho sobre la cosa ajena edificada y construida por el superficiario.

El Derecho romano no reconocía la figura de la propiedad de la edificación como propiedad separada a la del suelo porque siempre actuaba la accesión, que en materia de bienes muebles incorporados a fincas operaba sin excepciones. Esta concepción entorpecía reconocerle al constructor en suelo ajeno su derecho de propiedad sobre lo construido. En su evolución y desarrollo el derecho germánico aportó al derecho civil la noción de darle mayor valor a la edificación que al suelo, admitiéndose la propiedad de la edificación o plantación separada del terreno. Una variante de esta misma influencia histórica sobre el valor de lo edificado se refleja en la figura de la accesión a la inversa por construcción extralimitada. Véase Laboy  Roque v. Pérez, 181 D.P.R. 718 (2011); hoy recogido en el artículo 762 del Código Civil, 31 L.P.R.A. §7988.

En la época de la codificación los códigos civiles europeos su fue admitiendo el derecho de superficie. Puig Brutau señala que el derecho de superficie modernamente se concibe como una superación de la regla de que todo lo edificado cede como accesión o en beneficio del dueño del suelo y reconoce que un sujeto de derecho tenga la propiedad del suelo y que otro distinto tenga la del edificio. Castán comentaba que durante el siglo XX se inició una reacción legislativa y doctrinal en favor de este derecho, que se considera como un instrumento para atender y resolver problemas de vivienda. Estas observaciones de Castán siguen siendo de vital relevancia para el Puerto Rico del 2022, como agudamente evidenciaron los problemas administrativos después del paso del huracán María en el 2017 en la asignación por FEMA de fondos de emergencia a los damnificados muchos quienes no pudieron por diversas razones acreditar a satisfacción de los funcionarios gubernamentales sus derechos de propiedad.

Por su parte Roca Sastre explica que el derecho de superficie tiene las siguientes características fundamentales: (1) es un derecho real; (2) tiene por objeto tener o mantener en terreno o inmueble ajeno una edificación o plantación en propiedad separada; (3) hace posible la propiedad separada del edificio respecto del suelo donde radica; (4) puede ser de duración temporal o de duración indefinida; y (5) puede referirse a edificaciones sobre el suelo y a edificaciones debajo de él. Puntualiza este autor: "Una cosa es el derecho de superficie, que es la expresión de aquella relación jurídica que permite al superficiario tener o mantener en terreno de otro la propiedad de la edificación, y otra es la propiedad de esta edificación, cuya existencia hace posible el derecho de superficie, y que, por esto, se denomina propiedad superficiaria. [...]El derecho de superficie es el soporte jurídico de la propiedad superficiaria[...]". Citas omitidas.

El anterior Código Civil mencionaba el derecho de superficie en su Art. 1503, 31 L.P.R.A. §4178, como consecuencia de mencionarlo también su predecesor el Código Civil español de 1889. La Ley Hipotecaria de 1893 disponía en artículo 107 que podrá hipotecarse el derecho de superficie. 30 L.P.R.A. §203. De igual manera, en su artículo 2, al relacionar los derechos inscribibles, luego de mencionar los más conocidos añade "y otros cualesquiera reales." 30 L.P.R.A. §2. Por su parte, la sección 39.1 del anterior Reglamento Hipotecario autorizaba la inscripción del derecho de superficie.

Dada la clara naturaleza de derecho real de los derechos de superficie y de propiedad superficiaria, y de la doctrina de numerus apertus, no había duda de que son inscribibles en Puerto Rico, igual que en España. Véase, entre otros, González Martínez, Estudios de Derecho Hipotecario y Civil, Tomo II (1948), pág. 221 y ss; Roca Sastre, "Ensayo Sobre el Derecho de Superficie", en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número extraordinario, Conmemorativo del Primer Centenario de la Ley Hipotecaria Española de 1861, Núms. 392-393 (enero-febrero 1961); Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil (1953), Tomo III, págs. 503-513; Castán, Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo II, Vol. II, 10ma. ed. rev. (1965), págs. 302-321; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil Español, Tomo III, Vol. I, págs. 475-484; Rivera Rivera, Derecho Registral Inmobiliario Puertorriqueño, Jurídica Editores (2012) 3ra. Edición, págs. 404-406. En Lozada v. Registrador, 99 D.P.R. 435 (1970), el Tribunal Supremo recogió la discusión anterior y resolvió a favor de la inscripción registral del derecho de superficie.

En el memorial explicativo de 2004 del Libro III para la Comisión Conjunta Permanente para la Revisión y Reforma del Código Civil, se destacó sobre el derecho de superficie lo siguiente: (i) su  autonomía como derecho real; (ii) su temporalidad o de duración indefinida; (iii) la inscripción de naturaleza declarativa del derecho en el Registro de la Propiedad para que sea oponible a terceros; (iv) que el derecho de edificar caducaba luego de transcurrido el plazo convenido, o en su defecto, el de cinco años de constituido (v) que no se impedía al dueño del terreno realizar obras en el suelo o subsuelo, siempre que ello no se traduzca en perjuicio al superficiario; (vi) el derecho del superficiario no se extinguía por la destrucción de las obras; (vii) la transmisibilidad del derecho por pactos inter vivos o mortis causa, facultándose la constitución de derechos reales de garantía; (viii) extinguido el derecho, el propietario del suelo se convierte en titular de lo edificado o plantado, con la compensación al superficiario, salvo pacto en contrario; (ix) la eliminación del derecho de tanteo tanto al concedente como al superficiario en toda enajenación onerosa del derecho de superficie y en las enajenaciones onerosas efectuadas por el propietario. No todas estas propuestas fueron recogidas en la versión aprobada.

Posterior a esa primera etapa de revisión del Código Civil, se legisló la nueva ley Hipotecaria, Ley Núm. 210 de 8 de diciembre de 2015. Dicha ley recogió el derecho de superficie en su Título XI,  artículos 166 al 181, 30 L.P.R.A. §§6261-6276. Estos artículos fueron incorporados en el nuevo Código Civil casi íntegramente en los artículos 971 al 990, 31 L.P.R.A. §§8581-8671, añadiéndose únicamente los artículos 976 y 977, 31 L.P.R.A. §8591, §8592, que atienden el contenido y ejercicio del derecho de superficie susceptible de pacto entre el propietario y superficiario.

Aparte de la definición del derecho de superficie antes citada, el artículo 971, supra, lo tipifica como un gravamen sobre la finca principal, adoptándose la terminología del derecho inmobiliario registral para calificar el suelo, subsuelo o vuelo de la finca del propietario. Por otro lado, hay que notar que esta definición parece invitar la posibilidad del fraccionamiento jurídico de la columna de aire, admitiéndose diferentes regímenes jurídicos sobre ello, no solamente el derecho de superficie. El artículo 982, 31 L.P.R.A. §8597, que autoriza la constitución del régimen de propiedad horizontal sobre el derecho de superficie, apunta en esta dirección. Dado los desarrollos urbanísticos a nivel mundial, la posibilidad de crear diferentes regímenes jurídicos que coinciden en el vuelo de un mismo suelo se presenta hoy día como una oportunidad para su mayor explotación.  En este aspecto, la facultad de reserva del propietario de conceder el derecho de superficie, recogido en el artículo 983, 31 L.P.R.A. §8598, sugiere un amplio ámbito para el ejercicio de la amplia autonomía de la voluntad en esta dirección.

El artículo 971, supra, también requiere la inscripción del derecho de superficie en el Registro de la propiedad, como finca independiente, ya sea una obra nueva o una concesión de un derecho sobre una nueva edificación. El artículo 973, 31 L.P.R.A. §8583, reitera El derecho de superficie queda válidamente constituido mediante su otorgamiento en escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Este es el cambio mayor en la figura. El requerimiento de la inscripción del derecho de superficie en el Registro de la Propiedad la hace constitutiva, no declarativa, contrario a como era bajo el estado derecho anterior y como se recomendó en el memorial explicativo del 2004. Si bien es cierto que la inscripción favorece la certeza y protección de los derechos inmobiliarios, no es menos cierto que la norma general en materia de derechos reales es que los mismos nacen fuera del Registro de la Propiedad, en tanto reúna los elementos del título y el modo. Véase La inoponibilidad del derecho real. La inscripción como constitutivo del derecho real es la excepción. Al imponerle el requisito de la inscripción registral al derecho de superficie este se hace más costoso e inaccesible a aquellos que no tienen sus propiedades inscritas por la razón que fuere. Este requisito perjudica primordialmente a aquellos quienes tienen los menos recursos económicos para sufragarlo y quienes pudieran tener la mayor necesidad patrimonial para utilizar la figura, como ejemplificó en su día el caso de Lozada v. Registrador, supra.

Por construcción susceptible de inscripción como un derecho de superficie se mencionan de manera ejemplificativa: edificación nueva o existente; antenas; placas fotovoltaicas; molinos de viento; pizarras electrónicas; y siembras y plantaciones.  Puede ser perpetuo o a término. Si nada se dice en el título se entiende concedido a perpetuidad, entiéndase indefinidamente. Artículo 972, 31 L.P.R.A. §8582.

El derecho de superficie puede ser constituido por el propietario, con el consentimiento de cualquier arrendatario o usufructuario del inmueble o parte del mismo sobre la cual se vaya a conceder el derecho de superficie. Artículo 974, 31 L.P.R.A. §8584. La inclusión del consentimiento del arrendatario, hay que suponer, es si tal derecho está inscrito en el Registro de la Propiedad. Al parecer, al calcar el artículo 974, supra, del artículo 169 de la Ley Hipotecaria, 30 L.P.R.A. §6264, se olvidaron de que en el Código Civil el arrendamiento es de ordinario un derecho de crédito, y el arrendatario como acreedor no tiene la suficiencia jurídica para oponerse al dominio del propietario. Este consentimiento no es necesario cuando del Registro de la Propiedad surge que el propietario se reservó la facultad de conceder el derecho de superficie, contemplado en el artículo 983, supra.

El derecho de superficie es transmisible salvo que se condicione, se constituya a título gratuito y como personalísimo, o si se prohíbe expresamente por la ley. Artículo 975, 31 L.P.R.A. §8585.

Las partes pueden establecer en cualquier momento el régimen de sus respectivos derechos, entre ellos, en casos de nueva construcción el plazo de realización de la construcción, atribuyéndole eficacia extintiva y reversión al propietario, salvo pacto en

contrario; la atribución al propietario de un derecho de uso, por cualquier concepto, sobre viviendas o locales; en casos de edificaciones prexistentes su extinción o resolución en caso de impago, mal uso que ponga la ponga en peligro; el uso de los respectivos inmuebles y los derechos de adquisición recíprocos; y el régimen liquidatorio de la posesión.  Artículo 976, 31 L.P.R.A. §8591. Sobre el plazo de construcción en el artículo 979, 31 L.P.R.A §8594, dispone que le término no puede ser mayor de 5 años, lo cual limita la voluntad contractual innecesariamente el inciso (a) del artículo 976, supra, y el artículo 172 de la Ley Hipotecaria, 30 L.P.R.A. §6267. No es armonizable el plazo de 5 años como para construir en casos donde el derecho de superficie sea concedido en exceso de 5 años o de manera perpetua o indefinida.

El superficiario puede efectuar trabajos en las construcciones con las condiciones y limitaciones establecidas en el título constitutivo del derecho, artículo 977, 31 L.P.R.A. §8592; mientras que el propietario debe inhibirse de cualquier acto perturbador o que dificulte o impida el ejercicio del derecho del superficiario, en su defecto respondiéndole por los daños y perjuicios causados, artículo 978, 31 L.P.R.A. §8593.

Por otro lado, para hacer viable el uso y disfrute del derecho de superficie se requiere la constitución de una servidumbre de acceso a la vía pública u otra servidumbre necesaria sobre la finca principal a favor del superficiario. Si en el título no se designa el sitio y las demás condiciones del ejercicio de las servidumbres lo fijará el tribunal, artículo 980, 31 L.P.R.A. §8595.

El artículo 981, 31 L.P.R.A. §8596, contempla en casos en que se conceda el derecho de superficie sobre parte de una finca, solamente se expresará la porción del área en el sistema métrico decimal y lugar que ocupará el derecho de superficie. Este artículo proviene del artículo 174 de la Ley Hipotecaria, 30 L.P.R.A. §6269, lo cual hay que entenderlo como un acto de individualización, no de segregación, análogo a la Ley de Condominios. Sobre la distinción entre segregación e individualización, véase Parras Silvestry v. Registrador, 203 DPR ___ (2020).

En cuanto al tanteo y el retracto, el artículo 984, 31 L.P.R.A. §8599, dispone que pueden ser pactados entre las partes en la escritura de constitución del derecho de superficie, y en su ausencia, en toda enajenación onerosa del derecho de superficie, tanto el propietario como el superficiario ostentarán los derechos de tanteo y de retracto frente a cualquier adquirente bajo los plazos y efectos previstos en el Código. Este precepto hay que entenderlo negativamente. Es decir, si hay un derecho al tanteo y retracto por disposición legal el pacto es innecesario. El pacto referido en la primera oración hay que entenderlo ya sea para negar la existencia del derecho, ya sea para ampliarlo o reducirlo en cuanto a plazos y efectos.

El derecho de superficie se extingue por (i) la renuncia del superficiario; (ii)  el vencimiento del plazo pactado o el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual se sujetó; (iii) el incumplimiento del superficiario de su obligación de construir o plantar; (iv) la consolidación en una misma persona de las cualidades de propietario y superficiario; (v) cualquier otra causa pactada entre las partes; (vi) la muerte del superficiario, si se trata de un derecho vitalicio; o (vii) la expropiación, artículo 986, 31 L.P.R.A. §8611.

El artículo 987, 31 L.P.R.A. §8612, dispone que si el derecho de superficie se establece por un plazo pero no se fija su duración, para su extinción se requiere el consentimiento del propietario y del superficiario; y si el acuerdo no se logra, el tribunal fijará, para la conclusión del derecho, un plazo que sea suficiente para el cumplimiento de los fines que persiguieron las partes al constituirlo. Este artículo no proviene de la Ley Hipotecaria. Notablemente, el artículo 312 incluido en el memorial explicativo de 2004 reza: "Si el derecho de superficie se pacta por tiempo indeterminado, para su extinción se requerirá el consentimiento del propietario y del superficiario. Si el acuerdo no se logra, el tribunal fijará, para la conclusión del derecho, un plazo que sea suficiente para el cumplimiento de los fines que persiguieron las partes al constituirlo." El lenguaje del artículo 987, supra, hace referencia al establecimiento de un plazo del derecho de superficie que no fija duración. No esta muy claro que significa esto, y parece cometer el mismo desliz conceptual entre plazo y duración que se observa en el contrato de opción. Véase artículo 1030, inciso (a), 31 L.P.R.A. §8822. También véase La opción. Si el derecho de superficie tiene un plazo determinado – hay que insistir – ese es su duración.

Al transcurrir el plazo y extinguirse el derecho, el propietario adquiere el dominio de la edificación. En ausencia de pacto, el propietario debe satisfacer al superficiario una indemnización equivalente al valor de la construcción al momento de la transmisión, incluyendo todas sus mejoras. La extinción del derecho de superficie provoca la extinción de los derechos reales impuestos por el superficiario. Si el superficiario tiene derecho a indemnización, los titulares de dichos derechos se subrogan en lugar del superficiario. Artículo 988, 31 L.P.R.A. §8613. Aquí, la indemnización a favor del superficiario a falta de pacto  se asemeja al trato que se le da al edificador de buena fe en casos de accesión de bienes muebles a inmuebles, artículo 761, 31 L.P.R.A. §7987.

Si por cualquier causa se reúnen en la misma persona los derechos del propietario y los del superficiario, los derechos reales que recaen sobre uno y otro siguen gravándolos separadamente. Esta excepción a la extinción por confusión – similar al cuarto párrafo del artículo 180 de la Ley Hipotecaria, 30 L.P.R.A. §6275,  aunque allí se refiere al propietario como superficiante – responde a la existencia de derechos reales que pudieran favorecer a terceros que gravan el suelo o la superficie, como por ejemplo una hipoteca. Creo que pudiera haber mayor precisión en el precepto refiriéndose expresamente a los derechos reales que recaen sobre uno y otro en beneficio de un tercero, sea registral o civil.

La destrucción de la propiedad superficiaria no extingue el derecho de superficie, salvo pacto distinto y el superficiario puede reconstruirla cumpliendo los términos originales de su derecho, artículo 989, 31 L.P.R.A. §8614.

Finalmente, el artículo 990, 31 L.P.R.A. §8615, señala que las disposiciones relativas al derecho de superficie no contempladas en este Código se atenderán en la legislación registral inmobiliaria, lo cual es perfectamente entendible dado que fue de ahí que calcaron sus disposiciones.

En síntesis, el señalamiento mayor que se le puede hacer a la forma en que el derecho de superficie ha sido tipificado en el Código Civil es su innecesaria disposición haciendo su inscripción en el Registro de la Propiedad constitutiva del derecho. Por otro lado, hay que reconocer que previo a la aprobación del nuevo Código Civil no había tal requerimiento, razón por la cual hay una infinidad de casos en las que se ha constituido un derecho de superficie sin haberse inscrito en el Registro de la Propiedad. Este derecho real extraregistral no estaría cobijado bajo el nuevo Código Civil, y su transmisibilidad de titular a titular – como un derecho real – estaría protegido por el Artículo II, sección 7, de la Constitución del Estado libre Asociado contra el menoscabo de los derechos contractuales. Es decir, al requerir la inscripción del derecho de superficie, inadvertidamente quizás, se está alentado el desarrollo de dos regímenes superficiarios distintos que corren paralelamente, uno inscrito y otro no inscrito. Difícil entender la utilidad o ventaja de este modelo.