Por Daniel Rivera Vargas

Los retos actuales y las posibilidades futuras del arbitraje serán discutidos en uno de los diversos paneles del XI Congreso de Academias Jurídicas de Iberoamérica, del cual son coanfitrionas las academias de Puerto Rico y de la República Dominicana, y que se celebra este fin de semana en Santo Domingo.

El evento contará con la participación de diversas figuras destacadas internacionalmente en el tema del arbitraje, incluyendo al ponente principal, el español Bernardo Cremades, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, uno de los arquitectos del arbitraje del Canal de Panamá; la mexicana Yannet Quiroz, vicepresidenta del International Center for Dispute Resolution; y la moderadora Mary Fernández Rodríguez, de la Academia Dominicana de Jurisprudencia y Legislación y socia fundadora de la firma Headrick, Rizik, Álvarez & Fernández de la República Dominicana.

Según se anunció, en el panel se discutirán los tratados de protección de inversiones bilaterales y multilaterales; la Convención de Washington de 1965; la protección basada en conceptos jurídicos indeterminados; la oferta pública de los estados de someterse a arbitraje en caso de violación de tratados sobre protección de inversiones; el convenio arbitral que combina la oferta pública con la aceptación del ciudadano perjudicado; el concepto de inversión tutelada arbitralmente; los principales centros de arbitraje de protección de inversiones (ICSID, PCA, arbitrajes ad hoc); y las tres fases del procedimiento (jurisdicción, responsabilidad y cuantificación de responsabilidades). Asimismo, se incluirá la responsabilidad internacional de los estados: protección diplomática, denegación de justicia y expropiación judicial directa o indirecta.

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En entrevista con Microjuris, la doctora Fernández Rodríguez resumió que el panel abordará la evolución del arbitraje comercial internacional, desde sus bases en el Tratado de Nueva York de 1958, su desarrollo hacia el arbitraje de inversiones con el Convenio de Washington de 1965, y la posterior confección de una ley modelo de arbitraje, lo que conllevó a la coexistencia de un arbitraje comercial internacional junto a uno de protección de inversiones en el mundo contemporáneo.

"Los estados se dieron cuenta de que, para recibir inversiones, necesitaban ofrecer a los inversionistas un mecanismo de resolución de disputas que no estuviera atado a la ley local donde estaría radicada la inversión. Los conflictos debían resolverse a través del arbitraje internacional", relató Fernández Rodríguez.

"Hoy prácticamente no existe un acuerdo entre un estado y un particular que no contemple una cláusula de arbitraje", sostuvo.

En ese proceso de cambio comenzaron a surgir modificaciones acordadas entre las partes, según relató la jurista. "En los noventa, los tratados de inversión fueron incorporando cláusulas de arbitraje. Esto ha provocado muchos cambios, pues, a diferencia del arbitraje comercial internacional, que resuelve disputas entre partes privadas, el arbitraje de inversiones atiende conflictos entre un estado y un ente privado", explicó.

Originalmente existía el arbitraje comercial internacional, que se utilizaba para mediar entre dos particulares.

"Con el paso del tiempo se han dado nuevas circunstancias, y hoy coexisten ambos tipos de arbitraje. No sabemos qué nos depara el futuro ni cómo se van a armonizar", indicó.

Como parte de la evolución de las últimas décadas en el arbitraje, antes se aplicaba el derecho público o privado a nivel internacional, y de repente ha surgido un derecho público transnacional, o lo que la jurista describió como derecho internacional transnacional. Bajo esas reglas, independientemente del estado, las normas aplicables para resolver un conflicto con un inversionista no son las leyes locales, sino principios transnacionales. Esto plantea el cuestionamiento sobre qué reglas deben aplicarse en cada disputa.

"En cada uno de estos tratados de inversión se incorpora una cláusula de arbitraje para el caso en que surja una disputa, y ahí es donde ha surgido este fenómeno que denominamos derecho público transnacional. Va más allá de las fronteras nacionales de cada país", mencionó.

También se discutirán otros temas en el panel, como la incorporación de asuntos medioambientales o de derechos sociales.

"En su origen, el arbitraje comercial internacional trataba asuntos entre particulares, y el de inversión, entre particulares y estados. Resulta que ahora estamos viendo cómo se discuten temas como fraude, corrupción o medioambiente. De ahí surge la idea de un orden público transnacional. La gran pregunta es: ¿pueden los árbitros aplicar ese orden internacional de oficio sin que las partes los empoderen para hacerlo? Es una discusión muy interesante", manifestó.

El ponente principal es Bernardo Cremades, quien ha participado en más de 400 arbitrajes a nivel internacional, incluyendo el del Canal de Panamá, donde emitió un voto disidente.

"De él esperamos que nos hable de cómo comenzó el arbitraje, cómo era en sus orígenes, cómo la globalización lo ha transformado hacia la protección de las inversiones, y cómo la evolución de estos dos tipos de arbitraje nos lleva hoy a reflexionar sobre qué puede y qué no puede hacer un árbitro, y cuál es el futuro del arbitraje internacional", concluyó.