por el Lcdo. Eduardo Guzmán
(Reproducido con permiso del autor y LexLatin.com)

El 22 de febrero se publicó en el Registro Federal de EE.UU. la orden de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) que anula las normas de neutralidad de la red, que habían sido adoptadas en el 2015. El trámite marca el comienzo del periodo para impugnar dicha orden ante los tribunales y coloca a la nueva normativa más cerca de su fecha de efectividad, la cual se espera que sea en unos meses. Desde que el contenido de la orden se hiciera público a finales del 2017 se ha desatado un torbellino de opiniones sobre el impacto de esta medida en América Latina. La publicación formal de la orden de la FCC es una oportunidad para retomar el tema de una manera más sosegada y profunda, además de resaltar algunas consideraciones prácticas para los reguladores, proveedores de Internet (ISPs) y proveedores de contenido en la región que están lidiando con el impacto de esta acción.

Trasfondo
Como primer paso, resulta crítico entender que la controversia en EE.UU. en cuanto a la adopción y posterior anulación de las normas de neutralidad de la red, estuvo matizada por las particularidades de un estatuto que a todas luces era anticuado. La Ley de Comunicaciones de 1934 —norma que regula las telecomunicaciones en el país norteamericano— data de cuando las operaciones de ferrocarriles y otros medios de transporte se regulaban como portadores comunes o common carriers, concepto que a su vez data de finales del siglo XIX y que se incorpora en el estatuto como esquema regulatorio. Esta regulación no ha sido actualizada de forma significativa desde 1996, por lo que hace escasa mención a Internet, no menciona para nada la neutralidad de la red y no confiere autoridad expresa a la FCC para regular el servicio de acceso a la web.

Por el contrario, la Ley esencialmente divide los servicios de comunicaciones para propósitos reglamentarios en dos grandes grupos: «servicios de telecomunicaciones» y «servicios de información». Los primeros se caracterizan por la transmisión básica de comunicaciones y están reglamentados por la FCC con arreglo al régimen de portadores comunes; los segundos se caracterizan por la capacidad de generar, almacenar y transformar datos, además de no estar sujetos a régimen reglamentario alguno.

Para imponer las normas de neutralidad de la red, la FCC optó por cambiar la clasificación del servicio de acceso a Internet a «servicio de telecomunicaciones», un ejercicio intelectual complicado (y para algunos contradictorio) a la luz de las particularidades tecnológicas de dicho servicio, y que además implicaba imponer el marco reglamentario anquilosado de los portadores comunes. Es justo decir que, seguramente, la situación habría sido distinta si la Ley contara con un mandato expreso para regular el servicio de acceso a Internet e imponer normas de neutralidad de la red, como es el caso en muchos de los países que han adoptado la neutralidad de la red como mandato legislativo.

En segundo lugar, es necesario mencionar que si bien es cierto que la anulación de las normas de neutralidad a menos de tres años de haber sido adoptadas representó un cambio reglamentario dramático, también es cierto que el proceso que llevó a la adopción de estas normas en 2015 fue igualmente trágico. En lo que concierne a la regulación del acceso a Internet, la política pública de los EE.UU. fue consistente por casi dos décadas:

Éste no se clasificaba como un «servicio de telecomunicaciones» y no se regulaba a los ISPs con arreglo a los principios arcaicos asociados con los portadores comunes.

Tan férreo era el consenso, que todos los intentos previos de adoptar normas de neutralidad de la red se dieron dentro del contexto de este acuerdo regulatorio y sin intentar modificar el régimen reglamentario aplicable a los ISPs.

Aquello se preservó hasta 2015, cuando la FCC—alentada por expresiones del entonces presidente Barack Obama –adoptó lo que en su momento fue un cambio dramático de política pública: el cambio de clasificación del servicio de acceso al internet como un «servicio de telecomunicaciones» sujeto a regulaciones de portador común. En este sentido, la experiencia de EE.UU. es distinta a la de los países de América Latina que han decidido adoptar normas de neutralidad sin tener como punto de partida un andamiaje reglamentario como el de los estadounidenses antes de 2015.

En tercer lugar, se debe recalcar que las normas adoptadas en 2015 tenían serias lagunas, algunas de las cuales fueron reconocidas en su momento tanto por los defensores de la neutralidad de la red como por sus detractores. Por ejemplo, se ha escrito mucho sobre cómo aquella normativa prohibía a los ISPs establecer acuerdos económicos con los proveedores de contenido, para canalizar de forma prioritaria el contenido de éstos (los llamados "carriles rápidos"). Pero menos atención se ha prestado al hecho de que estas normas sí permitían acuerdos de interconexión entre los ISPs y esos mismos proveedores, para que éstos últimos pudieran entregar su tráfico a las redes de los ISPs directamente, circunvalando así la red troncal pública de internet.

Esta regulación recibió críticas de ambos bandos. Por un lado estaban aquellos que favorecían la neutralidad de la red. Planteaban que esto, en efecto, permitía «carriles rápidos» y perjudicaba a los proveedores de contenido pequeños o emergentes. Los opositores señalaban que esta regulación tenía el efecto de favorecer a los proveedores de contenido y constituía una forma de regulación de precio a los ISPs, al prohibirles cobrar por la canalización de tráfico de Internet dentro de su red.

Finalmente, es importante examinar más a fondo el frecuente planteamiento que sugiere que con la eliminación de las normas de la neutralidad de la red los EE.UU., se ha movido de una estrecha regulación de los ISPs hacia el otro extremo de ausencia de regulación.

La verdad se encuentra en algún lugar entre ambos extremos. La eliminación de las normas de neutralidad de la red representa la eliminación de gran parte del régimen de regulación ex ante a nivel federal, en cuanto a todos los aspectos del ofrecimiento del servicio de acceso a Internet. Sería más preciso describir la acción de la FCC no como un régimen desregulador, sino como una apuesta a la regulación ex post. En cuanto a este particular, la FCC estableció que la conducta, políticas y prácticas de los ISPs estarán sujetas a regulación por parte de la Comisión Federal de Comercio (FTC), la cual tiene competencia para prevenir prácticas anticompetitivas, engañosas o desleales hacia los consumidores y que había comenzado investigaciones y acciones legales contra varios proveedores de servicio inalámbrico antes de 2015. Esta competencia es compartida por la FTC con las autoridades correspondientes en cada uno de los Estados del país, que también tienen como misión prevenir dichas prácticas.

La discusión del impacto de anulación de las normas de neutralidad de la red se debe enfocar en este debate entre la regulación ex ante y la regulación post facto, en vez de tratarse superficialmente como la implantación de un régimen puramente desregulador.

¿Qué le espera a América Latina?
En principio, la suposición de que el impacto en América Latina de las acciones de la FCC será considerable bien puede ser exagerada, por lo menos a corto plazo. Aunque el ecosistema es global, EE.UU., como país soberano, tiene la potestad de adoptar ciertas normas de neutralidad de la red. De esta misma manera, cada país en la región tiene la potestad para seguir un rumbo distinto si así lo determina.

Si bien es cierto que las medidas regulatorias que adopta EE.UU. en industrias como la de las telecomunicaciones tienen una influencia marcada en los debatas regulatorios latinoamericanos, la realidad es que las acciones de la Unión Europea también tienen una influencia marcada. El curso de acción que siga México podría incluso ser más influyente en la región que el de EE.UU.

Dicho esto, se pueden extraer lecciones valiosas para América Latina, especialmente para aquellos países que aún no han adoptado normativas particulares sobre la neutralidad de la red.

Compartimos algunas observaciones en aras de contribuir al debate constructivo que merece el tema:

La experiencia estadounidense resalta la importancia de una directriz estatutaria clara (resultado de un consenso político) en lo que concierne a la regulación del servicio de acceso al Internet y la neutralidad de la red. La falta de tal directriz marcó el debate en EE.UU. de manera negativa, convirtiendo lo que debió haber sido una consideración ponderada de política pública en un cuestionamiento sobre la competencia del regulador y la imposición de agendas de ambos lados, basándose en una ley orgánica que ni tan siquiera mencionaba la neutralidad de la red. América Latina tiene la oportunidad de evitar este problema, en la medida en que reconozca que la regulación requiere de una autorización particular que confiera competencia expresa y definida al regulador.

A medida que progrese en la región este debate, se debe recordar que la neutralidad de la red de la cual se habla en muchos círculos es en gran medida utópica. Decimos esto porque Internet no fue neutral en su crecimiento, y a día de hoy tampoco lo es. La mayoría del tráfico proviene de un puñado de proveedores de contenidos. El crecimiento orgánico de este ecosistema se ha dado mediante acuerdos directos entre ISPs y los proveedores, para llevar su tráfico y contenido a las redes de estos últimos. Mirando hacia el futuro, es necesario reconocer que parte del tráfico va a precisar de arreglos que no serán neutrales en el más sentido estricto de la palabra. Se ha de tener cuidado antes de adoptar normas sumamente estrictas que prohíban todo trato de preferencia. La infraestructura de la red, en gran medida, se basa en acuerdos que podrían considerarse preferenciales, bajo un estándar demasiado estricto que prohíba todo tipo de tráfico «discriminatorio». El reto para el regulador latinoamericano va a estar precisamente en trazar un punto medio que no se enfoque demasiado en lo utópico.

La experiencia de EE.UU. indica que se debe dar la bienvenida a un debate más amplio y ponderado sobre el balance entre la regulación ex ante y ex post. La normativa ex ante siempre tiene el reto de perseguir la prescripción de una conducta en el futuro, basándose en información sobre experiencias del pasado, lo cual es un desafío en el ámbito de la tecnología. En el contexto del servicio de acceso al Internet, este régimen se presta para prescribir una conducta particular y bien definida cuando haya un consenso amplio sobre los efectos anticompetitivos. Sin embargo, una vez nos alejamos de prácticas como el bloqueo, el tema se torna gris rápidamente. ¿Están los reguladores convencidos de que en todo caso y en todas las situaciones las ofertas de zero rating son anticompetitivas? La misma pregunta podemos hacer sobre acuerdos preferenciales. ¿Se puede decir, con certeza, que todos los acuerdos preferenciales son necesariamente anticompetitivos? Si la preocupación radica en aquello, ¿por qué no confiar en los mecanismos de las leyes antimonopolio para prevenir dicha conducta? Y si la respuesta a todo esto es la adopción de prescripciones ex ante, llenas de excepciones para dar flexibilidad al proceso, ¿no se estaría reconociendo que un régimen ex post tiene importancia en cualquier esquema que intente regular el servicio de acceso al internet? El debate ha de ir más allá de la idea simplista de que las opciones son la regulación ex ante extensa o la desregulación completa.

La evolución de las redes inalámbricas hacia el 5G es un reto para aquellos países que estén pensando en adoptar normativas de neutralidad de la red. Se anticipa que las redes 5G contemplarán el ofrecimiento de servicios que se distinguirán según el perfil y necesidades del cliente. Esto implicará dar prioridad a ciertos tipos de tráfico, dependiendo de la experiencia solicitada y/o reservar más capacidad para ciertos contenidos o tráficos que requieran menos latencia que otros. En cuanto a esto último, ya se proyecta el despliegue de diversas redes virtuales a través de una misma infraestructura física y la necesidad de garantizar ciertos niveles de constancia para aplicaciones en sectores críticos. Los reguladores latinoamericanos se enfrentarán al reto de evitar normas de neutralidad de la red que desalienten la inversión que la región necesita para reducir la brecha digital y moverse hacia la red 5G.