Por Daniel Rivera Vargas

Un tribunal celoso de su imagen y legado, con jueces que dejaron entrever parte de lo que piensan ante un derecho con medio siglo de antigüedad seriamente amenazado. Estos parecen ser, para dos profesores de derecho constitucional, los saldos parciales de la vista celebrada el miércoles ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos del caso Dobbs v. Jackson, en el que se planteó revocar o alterar Roe v. Wade, el histórico precedente que legalizó el aborto.

En entrevistas por separado, tanto Yanira Reyes Gil, de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, como Hiram Meléndez Juarbe, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico, coincidieron en que, aunque el tema formal ante el Tribunal Supremo era un argumento sobre la legalidad de las terminaciones de embarazo, el tema que se repetía una y otra vez era el peso del stare decisis, de los precedentes.

Y eso podría salvar a Roe, según Reyes Gil.

Chocan posturas sobre el aborto ante el Supremo federal

"Muchos en algunos medios dan por muerto ya a Roe v. Wade, pero yo no lo veo así", dijo Reyes Gil. "No estoy muy segura que esto está decidido, uno de los puntos principales en la vista oral es cuáles son los criterios para revocar un precedente, aquí un precedente de casi 50 años, quien además está confirmado por un precedente que también tiene muchos años, que es Casey (Planned Parenthood v. Casey [1992]), 30 años. Ese era uno de los temas principales de la vista", sostuvo Reyes Gil.

"Hubo mucha discusión en esa vista de que, para revocar un precedente, que no podía ser presión política, y eso fue un asunto que se discutió una y otra vez", afirmó Reyes Gil.

La profesora explicó que en la vista hubo dos puntos principales, el tema del precedente y el estándar de viabilidad, o el punto establecido por jurisprudencia federal en el que los estados no pueden prohibir el aborto. Ese punto de viabilidad es de 23 a 24 semanas y lo que hizo la ley de Mississippi en controversia en Dobbs fue moverlo a 15 semanas.

Entonces, en la vista del miércoles, mientras el abogado de Mississippi planteaba que no era práctico el actual concepto de viabilidad, la postura de los jueces considerados liberales, Stephen Breyer, Elena Kagan y Sonia Sotomayor, era argumentar que ha sido práctico porque se ha usado por 30 años.

Mientras, aunque los jueces conservadores cuestionan la viabilidad, algunos de ellos buscaban opciones, como cuando Neil Gorsuch pidió alterar el concepto de viabilidad a enfocarse en "carga indebida" o cuando el juez presidente John Roberts, reflexionó sobre por qué no mover el punto de viabilidad de las actuales 23 semanas a las 15.

Según la catedrática, parecía que estos jueces conservadores buscan "no revocar Roe" y agregó que Scott Stewart, el procurador general de Mississippi que representó la posición antiaborto ante el tribunal, hizo un mal trabajo en ofrecerle opciones a esos jueces conservadores para alterar el principio de viabilidad sin revocar Roe.

Por su parte, el juez Brett Kavanaugh recordó varios casos en los que el Supremo sí revocó precedentes, muchos de ellos de gran importancia como Miranda v. Arizona, sobre derechos de los acusados, Brown v. Board of Education, derogando la segregación racial, entre otros. Reyes Gil recordó que Kavanaugh había trabajado el tema de los precedentes antes, y que en Ramos v. Louisiana estableció una tipología de casos que se puede revocar.

La profesora destacó que en ese momento la jueza Sonia Sotomayor hizo una importante aclaración, y es que esos casos mencionados por Kavanaugh como ejemplos de revocación fueron instancias en que se reconocían derechos, mientras que en Dobbs se pretende "retroceder en el reconocimiento de derechos, que es lo que está pasando aquí".

Otro ángulo interesante, dijo Reyes Gil, fue el viejo debate entre textualistas y jueces liberales, entre los que tienen una posición de interpretación de que la constitución es un organismo vivo que debe crecer con el tiempo, y los textualistas que solo reconocen los derechos ya establecidos.

En ese marco, el conservador Clarence Thomas insistió en preguntar a las partes cuál era el derecho que se estaba protegiendo, esperando recibir como respuesta el aborto, que no está taxativamente en la Constitución, pero ahí Sotomayor ofreció "una respuesta genial" al recordar que hay muchos derechos que hoy se consideran fundamentales que no están explícitamente en la Constitución, como precisamente que los tribunales pueden interpretar las leyes.

Los casos más importantes para Puerto Rico ante el Supremo federal

Reyes Gil dijo que también quedó claro en la vista que revocar Roe v. Wade tendrá un impacto mayor en los sectores más desventajados, las mujeres pobres, las negras o hispanas, porque no tienen los recursos para viajar a otras jurisdicciones a hacerse un aborto, o sencillamente porque se le hace más difícil los cuidados médicos o enfrentar los gastos económicos relacionados a un parto.

Sobre la última jueza en ser confirmada, Amy Coney Barrett, la conservadora nominada por el presidente Donald Trump en sustitución de la fallecida Ruth Bader Ginsburg, Reyes Gil dijo que lo que se desprendió de la vista es que enfatizó en ver como una alternativa los "safe havens" para que madres den sus hijas e hijos en adopción.

La profesora dijo que la impresión que Coney Barett ha dado al momento en sus primeros escritos como jueza permitiría identificarla como moderada.

"Quizá Barrett, como ha pasado con (John) Roberts, se deja llevar por un asunto más estricto en derecho y no tan político como Clarence Thomas", sostuvo Reyes Gil.

Meléndez Juarbe, quien dirige la clínica Pro Bono Amicus Justitiae en la Escuela de Derecho de la UPR que sometió un recurso amicus curiae en este caso, sostuvo que la ley de Mississippi claramente contradice la norma establecida en Roe y Casey al mover la prohibición antes de la viabilidad, pero como fue planteado el asunto ante el Supremo, de si todas las prohibiciones de viabilidad al aborto son inconstitucionales, le da "juego de piernas" al tribunal.

Aunque recordando que no hay una opinión del tribunal, sino impresiones de la argumentación oral, planteó que "gran parte del debate gira en tono a stare decisis, que es la doctrina que le brinda estabilidad a la jurisprudencia, que una vez se toma una decisión fundamental, como es el aborto, el tribunal tiene que hacer un esfuerzo para mantener la jurisprudencia estable".

El profesor destacó que Roberts, por su parte, se mostró en la vista institucionalista, y en el caso de la viabilidad planteó porque no se puede "tirar otra raya" y que en vez de 23 semanas se mueva a 15 semanas.

"Eso le permitiría socavar la estructura actual del derecho al aborto manteniendo otros principios... y presentando públicamente una forma salomónica de socavar Roe y Casey, pero manteniendo algo de la jurisprudencia anterior", sostuvo Meléndez Juarbe.

Sin embargo, hay expresiones puntuales de la vista importantes, como cuando la jueza Sotomayor planteó que una decisión en contra del aborto causaría un grave golpe.

"Ella planteó cómo podemos superar ese ‘stench’... esa peste, así que es un tema bien presente para los jueces, va al corazón del stare decisis, y ella lo puso bien directo", indicó el profesor.

Otra reflexión importante, dijo Meléndez Juarbe, es el impacto que una decisión adversa a Roe tenga en las mujeres, pero también sobre el avance de los derechos en general.

"El derecho al aborto está basado en la enmienda 14 y es una variante sustantiva del debido proceso de ley", sostuvo Meléndez Juarbe, y explicó que aquí se fundamenta el derecho a libertad que ha permitido importantes avances sociales recientes, como la prohibición federal a los delitos de sodomía, a permitir que parejas del mismo sexo se casen, entre otros.

"Jurisprudencialmente significaría un paso en retroceso a los derechos bien importante" porque "el reconocimiento del derecho de la mujer a terminar su embarazo es un escalón, un peldaño en el reconocimiento de derecho, así que resolver de manera que se socave sustancialmente ese derecho representa un retroceso negativo, en esa trayectoria, y ciertamente sería algo que no refleja esa tradición de crecimiento de los derechos del siglo XX", afirmó.

Meléndez Juarbe entiende que, sin tener aún clara cuál sería la posición de la mayoría, percibe tras la vista que Roe podría ser socavado, pero que lo que no está claro es a qué, nivel ese precedente sería afectado.

En cuanto a Puerto Rico, Meléndez Juarbe dijo que sería difícil predecir el impacto porque, aun cuando la legislación en la isla tiene que ajustarse a la jurisprudencia federal, la realidad es que "nosotros tenemos nuestra propia constitución, y nuestro propio derecho a la intimidad".

"No hay razón para que nuestra jurisprudencia sea exactamente igual a la de Estados Unidos. Podemos dar más derechos, así que, si se afecta el derecho al aborto en Estados Unidos a nivel federal, no queda claro en Puerto Rico, en Puerto Rico tenemos nuestra protección constitucional, que es de factura más ancha", sostuvo el catedrático.