Por la Lcda. Claudia B. Alonso Ramos (Ferraiuoli LLC)

La industria de los tatuajes en los Estados Unidos cuenta con 25,000 empresas; más de 30,000 artistas, y genera $1,100 millones al año¹. Se estima que una de cada dos personas en los Estados Unidos ya tiene, al menos, un tatuaje². Si ya tienes un tatuaje y/o estás pensando en hacerte uno es importante preguntarte, ¿necesito obtener el permiso del tatuador o la tatuadora para exhibir y/o mostrar públicamente mis tatuajes? La contestación, como muchas de las contestaciones de derecho es, depende.

La Ley de Derechos de Autor le concede unos derechos exclusivos al autor o autora de una obra original fijada en cualquier medio tangible de expresión³. En el caso de los tatuajes, el medio tangible de expresión es la piel de una persona. Por ende, si nos dejamos llevar por la máxima –el autor o la autora de una obra original fijada en un medio tangible de expresión es quien posee los derechos exclusivos– entonces: el tatuador o tatuadora es quien posee los derechos del diseño fijado en tu piel. Es raro, ¿no? Ello produce un choque entre los derechos exclusivos del o la autora del tatuaje y los derechos de imagen propia (y hasta libertad) de la persona tatuada.

Este choque legal se ha hecho palpable en la industria del entretenimiento⁴. Uno de los casos más destacados es el caso de los tatuajes de tres jugadores de la National Basketball Association (NBA). Solid Oak Sketches, LLC–compañía que se encarga de conceder licencias de tatuajes– demandó a 2K Games, Inc, y Take-Two Interactive Software, Inc, –desarrolladores del videojuego NBA 2K, por violación a derechos de autor⁵. Solid Oak Sketches alegó que los demandados utilizaron cinco diseños de tatuajes en tres jugadores de la NBA para un videojuego sin obtener su autorización como dueño de los derechos de esas obras⁶. Por su parte, los jugadores establecieron que ellos cedieron a la NBA una licencia sobre su imagen para que esta hiciera uso de ella⁷. El Tribunal favoreció el derecho a propia imagen y libertad de los individuos ante las consideraciones propietarias del autor de la obra. Concluyó que los jugadores tenían licencias implícitas para utilizar los tatuajes como parte de su imagen. Y ¿qué es una licencia implícita?

Una licencia implícita es un permiso no escrito que permite a una parte –el licenciatario– hacer algo que normalmente requeriría el permiso expreso de otra parte –el licenciante. Existe una licencia implícita cuando: (1) una persona –el licenciatario o la licenciataria– solicita al autor(a) de la obra que cree la obra para él/ella; (2) el autor o la autora de la obra realiza la obra para el licenciatario o licenciataria; y (3) el autor o la autora de la obra tiene la intención de que el licenciatario o la licenciataria utilice la obra como lo hace⁸.

En Solid Oak Sketches, LLC v. 2K Games, Inc, el Tribunal concluyó que: (1) cada uno de los jugadores solicitó la creación de los tatuajes, (2) los tatuadores crearon los tatuajes y se los entregaron a los jugadores entintando los diseños en su piel, y (3) los tatuadores tenían la intención de que los jugadores copiaran y distribuyeran los tatuajes como elementos de su imagen, sabiendo cada uno de ellos que los jugadores eran susceptibles de aparecer en público, en televisión, en anuncios o en otras formas de medios de comunicación. Por lo tanto, los jugadores tenían licencias implícitas sobre sus imágenes.

Así, quedó establecido que, en virtud de la teoría de la licencia implícita, cualquier representación fotográfica, videográfica u otra representación artística de celebridades/personas tatuadas no constituiría una violación a los derechos de autor de los y las artistas. Asimismo, otras representaciones de una celebridad/persona tatuada, como muñecos o figuras de acción que incorporan los tatuajes de estas personas, (tal cual sería el caso de un videojuego) no se consideraría una violación a los derechos de autor.

No obstante, es importante resaltar que los tribunales han sido bien inconsistentes en materia de los derechos de autor de la obra de un tatuaje⁹. En ausencia de una decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos o del Primer Circuito, y reconociendo que existen opiniones judiciales en discrepancia, lo recomendable para proteger a quien tatúa y quien es tatuado o tatuada es:

1. obtener los derechos de autor del diseño mediante un contrato work for hire;
2. en ausencia de un contrato de derechos de autor, obtener una licencia para uso sobre el diseño para una publicación o proyecto en específico;
3. a las compañías que interesen obtener la imagen de una persona para motivos de publicidad debe:
   a) exigir a la celebridad/persona que afirme que tiene derecho a licenciar la totalidad de su imagen, incluidos los tatuajes, y
   b) obtener una garantía de que no hay derechos de terceros para utilizar su identidad.

NOTAS

¹ Hannah Denham, More indelible than ink: Tattoo businesses flourish again, Washington Post, 18 de mayo de 2021, https://www.washingtonpost.com/business/tattoo-pandemic-artist-business/.
² Id.
³ 17 U.S.C. § 102(a); see also id. § 101 ("A work is ‘fixed’ in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration.").
⁴ Por ejemplo, en el 2011, el tatuador S. Victor Whitmill, autor del tatuaje facial de Mike Tyson, demandó a Warner Bros. en daños y perjuicios por violación a los derechos de autor. Whitmill v. Warner Bros. Entertainment Inc., No. 4:11-CV-752 (E.D. Mo. Jun. 22, 2011). Whitmill no se oponía al uso del tatuaje de Mike Tyson en la película en sí, sino que denunció que su obra se recreara y exhibiera en la cara del actor Ed Helm en la película The Hangover II sin su autorización. Warner Bros. alegó que Whitmill no tenía un derecho válido por un tatuaje debido a que la piel de una persona no podía considerarse un medio tangible de expresión. Véase, Warner Bros. Memorandum in Opposition to Plaintif’s Motion for Preliminary Injunction at 13-18, Whitmill v. Warner Bros. Entertainment Inc., No. 4:11-CV-752 (E.D. Mo. Jun. 22, 2011). Al final, la controversia se transigió antes de que el tribunal se expresara sobre estos asuntos. Para otros ejemplos, véanse también: Allen v. Elec. Arts, Inc., No. 5:12-CV-3172, 2012 WL 6852208 (W.D. La. Dec. 31, 2012)) (el tatuador Stephen Allen demandó a Electronic Arts Inc. ("EA") y Ricky Williams, un ex jugador de la Liga Nacional de Fútbol Americano, por la aparición de los tatuajes del brazo de Williams en una representación del atleta en los videojuegos de EA); Escobedo v. THQ Inc., No. 2:12-CV-02470, 2012 WL 5815742 (D. Ariz. Nov. 16, 2012) (Christopher Escobedo demandó a THQ Inc. y Carlos Condit, profesional de artes marciales, porque sus obras fueron publicadas en dos de los videojuegos de THQ, "UFC Undisputed". Escobedo alegó que THQ violentó sus derechos al representar el tatuaje en sus videojuegos.).
⁵ Solid Oak Sketches, LLC v. 2K Games, Inc., 449 F. Supp. 3d 333 (D.N.Y 2020).
⁶ Los cinco diseños en controversia eran: (1) Retrato de un niño tatuado por Justin Wright en la piel de Lebron James; (2) Llamas y 330 tatuado por Deshawn Morris en la piel de Lebron James; (3) Tatuaje de un pergamino, nubes y palomas tatuado por Deshawn Morris en la piel de Lebron James; (4) Mago tatuado por Thomas Ray Cornett en la piel de Kenyon Martin, y (5) Baloncesto con estrellas y guión tatuado por Thomas Ray Cornett en la piel de Eric Bledose.
⁷ Solid Oak Sketches, LLC., 449 F.Supp. 3d pág. 340
⁸ 2 Patry on Copyright § 5:131
⁹ Recientemente en Alexander v. Take-Two Interactive Software Inc, No. 3:18-cv-00966, la artista Catherine Alexander demandó a Take-Two y a 2K Games por representar en el videojuego WWE 2K los diseños de tatuajes que realizó en el luchador de World Wrestling Entertainment (WWE), Randy Orton. Específicamente, su demanda se centró en cinco diseños de tatuaje que aparecen en el cuerpo de Orton y que fueron plasmados en el videojuego. Alexander afirmó que nunca ha concedido permiso a ninguno de sus clientes para utilizar copias de sus obras de tatuaje en los videojuegos y argumentó que la WWE y Take-Two están confundiendo los derechos de Orton a su propia imagen y el derecho a aparecer en los medios de comunicación con una licencia implícita para utilizar sus derechos de autor de forma ilimitada y para fines comerciales. Un jurado, determinó que el derecho de autor de la tatuadora fue violentado. Por ende, se le concedió una indemnización de $3,750 por daños y perjuicios. A pesar de una serie de sólidas defensas afirmativas -incluyendo la licencia implícita, el uso de minimis y la renuncia-, al jurado sólo se le pidió que determinara si los acusados habían demostrado que su conducta era un uso justo según la Ley de Derechos de Autor, supra.