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Por Jaime L. Sanabria Montañez
Profesor de derecho y abogado laboral

Diecisiete años separan dos canciones que dicen lo mismo. Una la cantó una mujer en un género que, en ese entonces, era considerado de hombres; la otra, un hombre vestido de mujer. Las dos enseñan una lección que al lugar de trabajo puertorriqueño todavía le cuesta aprender: el consentimiento no se presume.

En el 2003, cuando el reguetón todavía se vendía en CD quemados, Ivy Queen convirtió "Quiero bailar" en un himno con un mensaje que no admitía una doble lectura: que una mujer baile contigo no quiere decir que se va contigo, y que te deje acercarte no te da derecho a más. En un género que entonces hablaba de las mujeres casi siempre en tercera persona, la "Caballota" —la "Diva", la "Potra"— habló en primera y dijo con ritmo lo que el derecho llevaba años tratando de explicar en prosa.

Bad Bunny lo repitió en marzo de 2020 con "Yo perreo sola". En el video aparece vestido de mujer, rodeado de mujeres que bailan como les da la gana, y cierra con un letrero rojo sobre fondo negro: "Si no quiere bailar contigo, respeta, ella perrea sola". En febrero de este año la cantó en el medio tiempo del Super Bowl, el primero presentado principalmente en español, y la voz femenina de aquel coro, Nesi, grabó este mismo año junto a Ivy Queen en La Liga Femenina, el primer disco urbano interpretado solo por mujeres. Ella habló desde la pista y él les habló a los que miran la pista. Es la misma regla vista desde dos lados.

Esa regla tiene nombre en el derecho laboral, y está escrita desde 1988. La Ley 17 de ese año define el hostigamiento sexual en el empleo como cualquier acercamiento sexual no deseado.¹ La palabra que importa no es "sexual", sino "no deseado", y esa distinción tiene historia. En Meritor Savings Bank v. Vinson, el Tribunal Supremo federal revocó a un tribunal inferior que había rechazado la reclamación de una empleada porque su relación con el supervisor fue "voluntaria".² La pregunta correcta, aclaró el Supremo, no es si la empleada participó, sino si la conducta era deseada, porque una persona puede participar por miedo a perder el empleo. Participar no es desear. Es la lección de Ivy Queen, dicha en inglés y con nota al calce.

De ahí salen tres consecuencias que un patrono debe tener claras. El consentimiento no se traslada: que una empleada se ría de un chiste no autoriza el próximo, y que acepte un almuerzo no autoriza un mensaje a medianoche. Tampoco se infiere de la jerarquía, porque el silencio de una subordinada frente a su supervisor muchas veces no es aprobación, sino cálculo. Y se puede retirar, pues una relación consensual entre compañeros puede terminar, y lo que era bienvenido el martes puede ser hostigamiento el viernes. Por eso la ley ordena mirar la totalidad de las circunstancias,³ lo que en la práctica quiere decir que el contexto se documenta o se pierde.

Desde Rodríguez Meléndez v. Supermercados Amigo, nuestro Tribunal Supremo reconoce dos modalidades.⁴ En el intercambio, o quid pro quo, someterse o negarse a la conducta se convierte en base para decisiones de empleo, como el ascenso, el turno o la evaluación. En el ambiente hostil, la conducta interfiere irrazonablemente con el trabajo o lo vuelve intimidante u ofensivo, aunque nadie pierda algo tangible. Desde el 2006, además, la ley reconoce expresamente que el hostigamiento puede ocurrir por medios electrónicos,⁵ de modo que el mensaje directo a las once de la noche o el sticker o la foto en el chat de wasap del departamento cuentan igual que el comentario en el pasillo.

La ley tampoco protege solo a las mujeres. Bad Bunny tuvo que vestirse de mujer para que su mensaje se entendiera, pero la Ley 17 no necesita disfraz, porque protege a las personas. El hombre hostigado por su supervisora tiene la misma causa de acción, y el hostigamiento entre personas del mismo sexo también es hostigamiento, como resolvió el Supremo federal en Oncale v. Sundowner Offshore Services, el caso de un trabajador de una plataforma petrolera hostigado por sus compañeros.⁶ La querella del empleado varón, que tantos supervisores reciben con una sonrisa, merece la misma investigación que cualquier otra, y la burla despachada con un "eso es cosa de muchachos" puede terminar en sentencia.

Aquí está el punto que más debe preocupar al patrono puertorriqueño, y en el que quiero tomar posición: la Ley 17 es bastante más severa que el Título VII.

Cuando un supervisor hostiga sin que medie una acción tangible de empleo, la ley federal le permite al patrono defenderse si demuestra que actuó razonablemente para prevenir y corregir la conducta y que la empleada no usó, sin justificación, los mecanismos disponibles.⁷ La Ley 17 no reconoce esa defensa. Su artículo 5 hace al patrono responsable por los actos de sus agentes y supervisores aunque los haya prohibido y aunque no supiera ni debiera saber de ellos.⁸ Cuando el hostigador es un compañero, el patrono responde si sabía o debía saber, salvo que pruebe que tomó acción correctiva inmediata y apropiada,⁹ y la misma lógica aplica a clientes, suplidores y contratistas.¹⁰ Si premia a quien cedió, responde además ante quienes no recibieron ese beneficio.¹¹ Todo ello con una indemnización equivalente al doble de los daños¹² y con un término prescriptivo que, en los casos de ambiente hostil, transcurre desde el último acto de hostigamiento.¹³

Creo que es hora de cambiar esa regla. La responsabilidad absoluta trata igual al patrono que adoptó una política seria, adiestró a sus supervisores, abrió canales confiables de querella e investigó con rigor, y al que nunca hizo nada. Si el resultado es el mismo, el incentivo para prevenir se debilita, y prevenir es precisamente lo que la ley dice querer.

Propongo que la Asamblea Legislativa incorpore a la Ley 17 una defensa afirmativa como la federal, limitada a los casos de ambiente hostil en que el supervisor no tomó ninguna acción tangible de empleo. Donde haya despido, degradación o un beneficio condicionado a la sumisión, la responsabilidad absoluta debe quedarse intacta, porque ahí el supervisor actúa con el poder que la empresa le delegó. La idea no es nueva. Ha habido proyectos en esa dirección,¹⁴ y ninguno ha prosperado.

Conozco la objeción que los abogados de empleados puedan tener: la defensa federal se ha prestado para que patronos con políticas de papel escapen de responsabilidad. Es una objeción seria, y por eso la defensa que propongo debe exigir más que un documento archivado en Recursos Humanos. Debe exigir protocolos efectivos, adiestramiento real e investigaciones que se puedan probar. Lo que no tiene sentido es que la diligencia no cuente para nada. Una ley que no distingue entre el patrono diligente y el negligente no premia la prevención; la vuelve opcional.

Mientras eso no cambie, conviene no confundir la Ley 17 con su prima hermana, la Ley 90 de 2020 sobre acoso laboral.¹⁵ Esta atiende la conducta malintencionada, no deseada, repetitiva y abusiva, arbitraria o caprichosa, ejercida de forma reiterada por el patrono, sus supervisores o empleados,¹⁶ sin necesidad de que sea por razón de sexo o con contenido sexual: el supervisor que humilla en público o el jefe que grita como uso y costumbre. Bajo la Ley 17, un solo acto suficientemente grave puede bastar, mientras que bajo la Ley 90 la reiteración es parte de la definición. La Ley 90 tiene, además, su propio trámite, que comienza con una querella interna conforme al procedimiento del patrono¹⁷ e incluye un requisito de mediación previa que los tribunales ya han tenido que atender.¹⁸ Quien investiga debe distinguir ambas desde el primer día, porque la ley aplicable determina la responsabilidad, la defensa y el costo. Lo prudente es tener dos protocolos, o uno solo con dos carriles claramente separados.

Si la ley no permite defenderse después, obliga a defenderse antes. El artículo 10 de la Ley 17 impone a todo patrono el deber de mantener el lugar de trabajo libre de hostigamiento, expresar una política enérgica en su contra y establecer procedimientos para atender querellas.¹⁹ El patrono que se toma eso en serio tiene un aliado en nuestro Tribunal Supremo, que en 2015 validó el despido de un empleado por violar la política institucional de hostigamiento y resolvió que el patrono no tiene que probar un caso prima facie bajo la Ley 17 para disciplinar a su empleado.²⁰ La política interna puede, y debe, ser más exigente que la ley.

Una buena política está escrita, la firma cada empleado y define la conducta prohibida con ejemplos concretos, incluidos los medios electrónicos y el hostigamiento entre personas del mismo sexo. Ofrece canales de querella que no pasan por el presunto hostigador, con al menos una alternativa fuera de la cadena de supervisión. Viene acompañada de adiestramientos reales, sobre todo para los supervisores, que son por quienes el patrono responde sin excusas. Y, sobre todo, se cumple: con investigaciones prontas e imparciales, con medidas interinas que protejan a quien se queja sin castigarla, con sanciones proporcionales aunque el señalado sea el mejor vendedor o el sobrino del dueño, y represalia, que es la forma más rápida de convertir una querella defendible en un caso perdido.

Esta columna llega en vísperas de las fiestas de Navidad, con su música, su barra abierta y la ilusión de que lo que pasa en el party se queda en el party. No se queda. La actividad de la empresa es una extensión del lugar de trabajo, y el supervisor que se pasa de tragos sigue siendo supervisor esa noche. Vale la pena recordárselo al equipo antes de la fiesta, limitar el alcohol, asegurar la transportación y dejarles claro a los supervisores que esa noche son los anfitriones, y no invitados.

El video de Bad Bunny termina con aquel letrero rojo sobre un fondo negro: pocas palabras y ninguna duda. Ese letrero debería estar en cada manual de empleados de Puerto Rico, no con esas palabras, sino con esa claridad. En la pista, la regla la pone quien baila. En la empresa, la pone el patrono, y si no la pone él, la pondrá un juez, pero con doble penalidad.

Las columnas deben enviarse a mad@corp.microjuris.com y deben ser de 600-800 palabras. 

Notas al calce

1. Ley Núm. 17 de 22 de abril de 1988, según enmendada, Ley para Prohibir el Hostigamiento Sexual en el Empleo, 29 LPRA sec. 155 et seq., art. 3. ?
2. Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986). ?
3. Ley 17, art. 4. ?
4. Rodríguez Meléndez v. Supermercados Amigo, Inc., 126 DPR 117 (1990). ?
5. Ley Núm. 252-2006, que enmendó el art. 3 de la Ley 17. ?
6. Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc., 523 U.S. 75 (1998). ?
7. Faragher v. City of Boca Raton, 524 U.S. 775 (1998); Burlington Industries, Inc. v. Ellerth, 524 U.S. 742 (1998). ?
8. Ley 17, art. 5. ?
9. Ley 17, art. 6. ?
10. Ley 17, art. 7. ?
11. Ley 17, art. 8. ?
12. Ley 17, art. 11. ?
13. 2017 TSPR 39 (CC-2014-242). ?
14. Véanse, p. ej., P. del S. 629 y P. del S. 1352. ?
15. Ley Núm. 90-2020, Ley para Prohibir y Prevenir el Acoso Laboral en Puerto Rico. ?
16. Ley 90-2020, art. 4. ?
17. Departamento del Trabajo y Recursos Humanos, Guías sobre el Acoso Laboral en el Sector Privado de Puerto Rico (3 de febrero de 2021). ?
18. Véase, p. ej., KLCE202200980 (TA, 31 de octubre de 2022). ?
19. Ley 17, art. 10. ?
20. ASEM v. Rosa Maisonet, 2015 TSPR 19, 192 DPR 368. ?