Por Sara M. Chico
J.D., M.A., Presidenta de Sara M. Chico Law Office, PSC y exprofesora de Clínica Laboral de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico.

4 Amicus, Rev. Pol Púb. y Leg. UIPR Núm.1 (2021)
Originalmente publicado el 17 de septiembre de 2021

Descarga aquí la separata con sus correspondientes notas (PDF)

Como todos conocemos, tanto en nuestro país como en el resto del mundo hemos estado enfrentado el reto de cómo aprender a vivir teniendo como residente y vecino al COVID-19. Tanto los ciudadanos como los especialistas de la salud, epidemiólogos y salubristas, han hecho los debidos ajustes, de acuerdo a lo que se descubre en el día a día de ese virus y sus variantes.

Esta incertidumbre no es ajena a las necesidades y temores de empleados y patronos. Una de las áreas que ha sido bien retante, por converger la necesidad social de proteger a los ciudadanos y acomodar las necesidades y preferencias personales de los individuos, es la vacunación en contra del COVID-19. La vacunación trasciende el ámbito laboral, pero uno de los lugares donde más choques existe en la actualidad es en dicha área. Por un lado, está la responsabilidad del patrono de mantener su fuerza de trabajo libre de todo riesgo a su salud e integridad, según lo establece la sección 16 del Artículo II de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Por el otro lado están las preferencias y las necesidades de los empleados de si se vacunan o rechazan hacerlo.

No podemos hacer referencia a una jurisprudencia sobre el tema de la vacunación por causa del COVID-19, pero sí encontramos determinaciones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (en adelante, "TSEU") y del Tribunal Supremo de Puerto Rico (en adelante, "TSPR") que nos sirven de guía a esta controversia o choque de responsabilidad versus preferencias o necesidades individuales. Veamos.

El 16 de diciembre de 2020, la Comisión de Igualdad de Oportunidades de Empleo, mayormente conocida por su título en inglés, Equal Employment Opportunity Commission (en adelante, "EEOC"), incluyó en su publicación electrónica What You Should Know About COVID-19 and the ADA, the Rehabilitation Act, and Other EEOC Laws, unas disposiciones relacionadas a la vacunación por el COVID-19 y el empleo. En la publicación se hace notar que las leyes relacionadas a la igualdad de oportunidades en el empleo no interfieren con la facultad de los patronos de seguir las directrices establecidas por el CDC u otras guías o sugerencias que puedan dar otras entidades relacionadas con la salud del gobierno federal o estatal. Para el pasado 21 de mayo de 2021, la EEOC revisó sus guías relacionadas a los incentivos de vacunación, acomodos razonables y otros asuntos. En estas reafirman que los patronos sí pueden requerirle a sus empleados que se vacunen, sujeto a la evaluar posibles acomodos razonables por condiciones médicas o creencias religiosas que impidan la vacunación. Más adelante se habla más en detalle sobre estos acomodos razonables. Esta revisión añadió que los patronos pueden ofrecerle, a los empleados que se vacunen, algún incentivo, siempre y cuando no sean tan sustanciales que rechazarlo sea vea como una coerción. Dichos incentivos no pueden extenderse a los familiares de los empleados.

La EEOC indicó en su comunicado que la administración de vacunas, incluyendo las que la FDA haya aprobado o apruebe para contrarrestar el COVID-19, no se considera por sí solo como un examen médico que pueda encontrarse regulado por la American with Disability Act (en dalante, "ADA"), ya que no constituye un procedimiento o pruebas que personal de la salud realiza para obtener información sobre las condición física o mental de una persona. Basan su conclusión en que, el hecho de que el patrono administre la vacuna a sus empleados, no constituye una divulgación de la información médica del empleado y sí proveerá protección para que no se contraiga o reducir el que se contraiga el virus. De lo antes mencionado se puede colegir que el patrono puede coordinar para la administración de la vacuna en el lugar del empleo, puede informar a sus empleados que pueden vacunarse en algunos de los lugares externos que estén suministrando la vacuna y hasta requerir que se vacunen como requisito de empleo. Pero cada una de estas alternativas se encuentran condicionadas como se indica más adelante. Las directrices dadas por la EEOC sobre este tema inciden en las leyes administradas por dicha agencia. La EEOC de forma clara recomienda que también se debe evaluar la situación a base de las leyes locales que los estados y territorios hayan establecido y que puedan ser más restrictivas. Este escenario nos lleva a recomendar que hay que tener cautela con una petición de esta naturaleza.

En la actualidad, aplicable al centro de trabajo, en Puerto Rico no tenemos un estado de derecho que regule la vacunación de los empleados y el manejo de aquellos que no puedan o no deseen vacunarse.

La EEOC indica de forma específica que, aun cuando técnicamente no prohíbe el que los patronos puedan requerir como condición de empleo el que sus empleados y candidatos a empleo se vacunen –y aun cuando administrar una vacuna no se considera como un examen médico bajo las disposiciones de la ADA–, el patrono se encuentra impedido de realizar preguntas al empleado sobre su condición de salud previo a administrar la vacuna. El hacer esas preguntas puede constituir una violación a la ADA, ya que se consideraría como preguntas sobre posibles condiciones de la persona y de esta forma llevaría al empleado a divulgarle al patrono su estado de salud. Dicha divulgación solo está permitida por ley cuando el empleado lo informa de manera voluntaria o cuando el empleado solicita un acomodo razonable debido a su salud. Por vía de excepción, ante estos dos escenarios, el patrono puede indagar sobre la condición de salud del empleado, siempre que pueda demostrar que es necesario por algún motivo relacionado a las necesidades del negocio. Siendo una excepción, el análisis debe ser: si las circunstancias existentes cualifican para que el patrono pueda requerir dicha información a los empleados.

Aunque el patrono podría requerirles a sus empleados que se vacunen como un requisito de empleo, no puede obligar a los empleados a hacerlo si el motivo que tiene el empleado para negarse tiene su génesis en razones médicas o religiosas. La facultad del patrono de indagar los motivos de salud o religión se encuentran limitadas bajo la ADA, la Ley 44 de 1985, de Puerto Rico, el Título VII de la Ley de Derechos Civiles federal y la Ley 100 de 1959 titulada Ley contra el discrimen en el empleo.

Uno de los escenarios donde el patrono puede preguntarle al empleado sobre su estado de salud, ocurre cuando por las circunstancias el patrono tiene una creencia razonable de que si el empleado no se vacuna pudiese representar un peligro o amenaza directa (direct treath) a su salud y/o a la salud y seguridad de los demás. Para poder determinar si un empleado constituye o no un peligro o amenaza directa dentro del centro de trabajo, la revisión a las guías del EEOC del 21 de mayo, dispone que es necesario evaluar lo siguiente: (1) el nivel de contagio en la comunidad al momento; (2) las recomendaciones del CDC; (3) la información que provea o haya provisto el profesional de salud con la autorización del empleado, y (4) la naturaleza del empleo y las operaciones del patrono; e.g., si trabaja solo o interactúa constantemente con otros, si existe o no ventilación en el área de trabajo, cuántos empleados ya se encuentran vacunados, entre otros. Estas guías para evaluar la peligrosidad en el área de trabajo podrán continuar cambiando según las autoridades de la salud continúen recibiendo más información del virus y sus variaciones.

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Otro escenario bajo el cual el patrono puede requerirle a un empleado la correspondiente información médica, es cuando el empleado solicita un acomodo razonable para no tener que vacunarse por motivos de salud. Además de este acomodo razonable por motivos de salud, un empleado también puede solicitarlo por sus creencias y prácticas religiosas. Estos son los únicos dos motivos por los cuales un empleado puede negarse a vacunar y por ello solicitar un acomodo razonable.

El proceso de analizar si existe o no un acomodo razonable debe realizarse de forma interactiva entre el patrono y el empleado. Un empleado no tiene potestad para exigir un acomodo en particular. Sí puede hacer sugerencias, pero es el patrono el que finalmente decide, de poderse otorgar, el tipo de acomodo que será concedido y la forma en que se concederá. También es menester mencionar que el EEOC recomienda que ambas partes sean flexibles en este proceso.

Es importante que los patronos estén conscientes de que el hecho de que un empleado solicite un acomodo razonable para no vacunarse por motivos de salud o religiosos, y no se pueda conceder el acomodo, no significa que se le puede despedir o tomar alguna acción adversa en su contra de forma automática o inmediata. La EEOC recomienda que se le permita permanecer fuera del trabajo, sea trabajando a distancia o bajo una licencia, o se busquen otras medidas menos drásticas que la terminación de la relación de empleo, a menos que las alternativas disponibles represente una carga muy onerosa para el patrono. De ese empleado no representar un peligro directo, puede continuar en el centro de trabajo tomándose las medidas necesarias para su protección y la protección de otros. Es decir, puede realizarse un acomodo razonable. Ejemplos de acomodos razonables en estos casos pueden ser: el uso de mascarillas en todo momento, relocalizar al empleado en un área más aislada o trabajo remoto, entre otras que sean viables dentro de las circunstancias operacionales y las necesidades del servicio.

Cuando un empleado solicita un acomodo razonable para no vacunarse fundamentado en su salud, debe presentar la certificación médica correspondiente. Ante cualquier solicitud de acomodo razonable debido a una condición de salud, la ADA le otorga al patrono facultad para, mediando la debida autorización del empleado, que pueda solicitar información médica adicional. La información médica que se solicite tiene que ser relevante a la limitación que se indique tener y a la naturaleza de sus funciones.

Si la negativa a vacunarse es debido a las creencias o prácticas religiosas del empleado, el patrono debe asumir que las creencias o prácticas religiosas del empleado son genuinas, a menos que tenga bases objetivas para creer que el empleado no está siendo sincero en cuanto a sus creencias y prácticas religiosas. Ante la duda, el patrono puede solicitar información y documentación adicional, incluyendo una certificación.

Si un empleado no puede vacunarse por alguna condición de salud o por sus creencias o prácticas religiosas, y el patrono no puede conceder un acomodo por representarle una dificultad onerosa, entonces es que podría requerir que el empleado no esté en el área de trabajo. Reiteramos que la EEOC indica que esto no debe entenderse como un despido automático. Será necesario tomar en consideración otras leyes que puedan proteger a los empleados.

Otro elemento que tiene que considerarse es la naturaleza de las operaciones del patrono. El grado de exigencia con el cual contará un patrono para requerirle a sus empleados la vacunación compulsoria, dependerá en gran medida de la naturaleza de sus operaciones. A manera de ejemplo, no es lo mismo un lugar de trabajo donde los empleados trabajen mayormente en funciones que no interactúan mucho entre sí ni con el público, versus un hospital, una escuela, un centro de cuido de niños o ancianos, comercio, entre otros.

Sobre la facultad de los patronos de requerir que los empleados se vacunen, pasemos a evaluar el estado de derecho vigente. En el caso particular de los tribunales en Puerto Rico, el TSPR, en el caso de Lozada Tirado v. Testigos Jehová, expresó que el interés del Estado en proteger a terceros inocentes puede ser invocado en casos de emergencias de salud pública. Por ende, se ha reconocido que el Estado puede aprobar leyes que requieran de manera compulsoria ciertas vacunas ante la amenaza de una epidemia. No obstante, vale aclarar, según indicado previamente, que al momento no existe un estatuto que autorice la vacunación compulsoria fuera de la vacunación compulsoria a estudiantes en escuelas públicas y privadas en Puerto Rico. Tampoco existe el que un empleado pueda negarse a vacunar por otros motivos que no sean el de salud o religión. Por lo tanto, la negativa por actos de consciencia o temor no son motivos para un empleado pueda negarse a ser inoculado. Nuestro Tribunal Supremo sostuvo en el caso de Lozada, lo que se estableció en el caso de Jacobson, al indicar que los tribunales deben considerar el interés del Estado en proteger a terceros inocentes. Este interés puede invocarse en casos de emergencias de salud pública.

Es bajo esta premisa social que el Estado puede aprobar leyes que requieran de manera compulsoria ciertas vacunas ante la amenaza de una epidemia. En Puerto Rico, por ejemplo, la Ley Núm. 25 de 25 de septiembre de 1983, regula lo concerniente a la inmunización de estudiantes y niños de edad preescolar. Esta ley hace obligatoria la vacunación de todo menor desde edad preescolar hasta escuela secundaria, y tanto en escuelas públicas como privadas. Esta ley solo permite que se exima de dicho requisito a los niños que demuestren que, ellos o sus padres, pertenecen a una religión que no permite la inmunización. No obstante, dicha excepción quedará sin efecto en caso de una epidemia declarada por el Departamento de Salud.

En los Estados Unidos, el TSEU, en el 1905, evaluó una controversia relacionada a la obligatoriedad de la vacunación. Este análisis ocurrió en el caso de Jacobson v. Massachusetts. El caso tuvo su origen en unas multas impuestas por el estado de Massachusetts a los ciudadanos de veintiún años o más que se negaron a ponerse la vacuna contra el sarampión. Jacobson y otros se opusieron alegando que la orden del estado incidía sobre su derecho a decidir sobre su vida. Ante dicho planteamiento, el TSEU determinó que los estados tenían autoridad para requerir la vacunación obligatoria de los ciudadanos. Esta determinación estuvo fundamentada en que la libertad de los individuos para decidir no es absoluta y puede ser regulada o limitada por el poder del estado. El estado planteó la necesidad de proteger la salud y seguridad pública de los ciudadanos por encima de los deseos y necesidades de los individuos.

En este caso de Jacobson, el TSEU, en una decisión 7–2, determinó que el estado no había violado la Sección Primera de la Enmienda Catorce de la Constitución de los Estados Unidos de América. Esta disposición constitucional dispone que "ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos . . . [y] tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso de ley; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la igual protección de las leyes". El TSEU concluyó que los derechos individuales, ante un gran peligro para la sociedad, ceden a favor de los demás. El Tribunal encontró que la vacunación mandatoria no era una orden arbitraria ni opresiva, siempre y cuando el estado no vaya más allá de lo necesario para mantener segura la población. El TSEU también indicó que son los estados los que deben determinar la forma más efectiva para detener un riesgo para el público, como era el sarampión en esa época.

El Tribunal también señaló que, en casos donde la vacunación no fuese viable para alguna persona por alguna condición de salud, obligarlos a vacunarse sería "inhumano y cruel", y que en esos casos los tribunales deberían intervenir para evitar un daño a esa persona. Con este señalamiento podemos ver que siempre se ha reconocido que salud de la persona no debe verse afectada por una orden general del Estado.

En el caso de Jacobson, el TSEU indicó que "the principle of vaccination as a means to prevent the spread of smallpox has been enforced in many States by statutes making the vaccination of children a condition of their right to enter or remain in public schools".

Diecisiete años después, en el 1922, el TSEU reiteró su decisión en el caso de Jacobson, por medio del caso Zucht v. King. Este caso permitió que en las escuelas se rechazara admitir estudiantes sin vacunarse.

En el 1995, amparados en el caso de Jacobson, en Vernonia School District 47J v. Acton, se permitió que se llevaran a cabo pruebas de dopaje al azar a los estudiantes. Para la fecha de los hechos del caso, el distrito escolar comenzó a experimentar un aumento en el uso de drogas entre sus estudiantes de escuela superior. Los atletas estaban encabezando la lista, causando que se lesionaran y se accidentaran, además del aumento de problemas disciplinarios. Previo a iniciar las pruebas de dopaje, el distrito escolar tomó otras medidas que no dieron el resultado esperado. Por lo cual, finalmente, con la anuencia de los padres, pusieron en vigor las pruebas. Los padres de un estudiante a quien se le negó participar como atleta por no someterse a las pruebas, alegaron violación a sus derechos constitucionales bajo la Cuarta y Decimocuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América. El TSEU determinó en este caso que la Cuarta Enmienda no protege toda expectativa de privacidad. Continuó indicando que la legitimidad de esa expectativa depende del contexto de las circunstancias. Citó como ejemplo que la expectativa es diferente si se están en la casa, el trabajo, en el auto o en lugares públicos. También indicó el Tribunal que se toma en consideración la naturaleza de la situación y el interés apremiante del gobierno para intervenir. En este caso se determinó que detener el uso de drogas por estudiantes, era parte del esfuerzo gubernamental de establecer medidas para detener el tráfico de drogas, máxime por el daño que dicho uso les causaba en su desarrollo. En este caso, el TSEU reafirma la necesidad de la intervención del Estado cuando el daño social tenga una prevalecencia mayor al derecho de las personas a no ser intervenidas sobre su persona y propiedad por el gobierno –obviamente reconociendo unas limitaciones a dicha actuación.

El 7 de abril de 2020, el Quinto Circuito del Tribunal de Apelaciones revocó al tribunal de distrito federal en el caso de In re Greg Abott, en el que dejaba sin efecto una Orden Ejecutiva emitida por el Gobernador de Texas. Dicha orden, a raíz del COVID-19, cancelaba toda cirugía electiva en el estado, incluyendo los abortos. Varias clínicas de aborto presentaron un recurso de mandamus para que se ordenara la invalidez de dicha orden. Estos alegaron que dicha Orden afectaba a las féminas y le causaba daño irreparable. El Quinto Circuito, al revocar al tribunal de distrito, utilizó los argumentos esbozados por el TSEU en el caso de Jacobson v. Massachusetts.

El caso de Jacobson, también ha sido utilizado para justificar las órdenes de los estados de ordenar el uso de mascarillas y las órdenes para restringir las salidas de las personas de sus hogares. En lugares donde se ha establecido la vacunación mandatoria para los estudiantes en escuelas públicas, el TSEU ha confirmado tales determinaciones a base del mismo fundamento usado en Jacobson.

En relación a la vacunación de los empleados, el TSPR resolvió, en el 1962, el caso Atiles Moreu v. Comisión Industrial. En ese caso, el gobierno había aprobado una ley en la cual le ordenaba a todo adulto de veinticinco años o más a vacunarse en contra de la viruela. A consecuencia de esta ley, el patrono asegurado ordenó a sus empleados a vacunarse. Uno de los empleados falleció como consecuencia de la vacunación. El Fondo del Seguro de Estado (en adelante, "FSE") no relacionó el caso como un accidente ocupacional. La Comisión Industrial revocó al FSE. En este caso, nuestro Tribunal Supremo determinó que: (1) si la vacunación respondió a un acto o función inherente al trabajo y ocurre en el transcurso del mismo, se considera como un accidente ocupacional y por ende compensable; (2) si el patrono requiere la vacunación como condición de empleo al surgir una epidemia, es compensable; (3) si el requerimiento de vacunarse obedece a un mandato de ley o por orden de una autoridad pública, no es compensable, o (4) si el patrono lo fomenta, aunque no lo haga obligatorio, y el empleado de forma voluntaria accede a inocularse, debido a que el patrono se beneficia de dicho acto voluntario, es compensable.

Como se puede apreciar, el asunto de la vacunación compulsoria es algo que no es nuevo. El que se les requiera a los empleados vacunarse como condición de empleo está permitido. Obviamente dicho requerimiento no es absoluto, ya que, por las creencias y prácticas religiosas del empleado o alguna condición de salud que pueda complicarse o afectarse por la inoculación, no se puede dar por terminada la relación de empleo previo a que genuinamente se lleve a cabo un proceso de análisis para procurar, en la medida que sea viable, un acomodo razonable. Siempre se le debe recomendar a un patrono que el despido no debe ser la primera opción. Por otro lado, a los empleados que nos consulten, se le debe aconsejar que, negarse por consciencia o por motivos no relacionados a la salud y prácticas religiosas, no se encuentra protegido todavía. Desconocemos si en el futuro se establecerá alguna ley o se resuelva un caso que cambie el estado de derecho existente al momento. De hecho, es menester señalar que, para el mes de abril de 2021, un sistema de hospitales metodistas en Texas requirió a sus 26,000 empleados que se vacunaran contra el COVID-19. El hospital les informó sobre las únicas dos excepciones –médicas y creencias religiosas. Cerca de 116 enfermeras y enfermeros y otro personal de la salud, se negaron alegando que el obligarlos a vacunar era ilegal y los querían obligar a ser conejitos de india para probar la vacuna. Estos fueron despedidos luego de que le hicieran el requerimiento en varias ocasiones. Estos demandaron. El Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el distrito sur de Texas, el pasado 12 de junio, luego de denegar la petición de injuction temporero solicitado por los demandantes, declaró a lugar la solicitud de desestimación radicada por el patrono. Al así proceder, sostuvo que la ley de Texas solo protege a los empleados que son despedidos por negarse a cometer actos que le podrían representar una pena criminal de acceder a la petición del patrono y "ser vacunados contra el COVID-19 no es un acto ilegal". También señaló el tribunal que en el estado de Texas existe una política pública a favor de la vacunación. El juez también hizo referencia a las guías establecidas por el EEOC.

Próximamente se verán reclamos relacionados a la vacunación compulsoria y queda en manos de los estados y territorios el establecer leyes que puedan prohibir el que se obligue a una persona a vacunarse y se le despida por su negativa. Recientemente, en el estado de Montana, se estableció una ley que reconoce como una categoría protegida las personas que se opongan a ser inoculados. En Puerto Rico, aunque en un inicio se habló de presentar un proyecto de ley a esos efectos, no hemos escuchado ni leído de que finalmente se radicó. En los lugares donde se les reconozca a los ciudadanos un derecho a no vacunarse, ¿se podría ir contra el Estado si otros sufren daño como consecuencia de la protección ofrecida a unos individuos en detrimento de la salud de los demás? En Puerto Rico, cómo se haría el balance entre la obligación constitucional de los patronos de proveer centros de trabajo libre de riesgos a la salud e integridad personal de sus trabajadores versus el derecho que le pueda otorgar a los ciudadanos a no vacunarse. Como comenzamos este artículo, así lo finalizamos; un tema muy controversial que nos invita como abogados y ciudadanos a quedarnos atentos al mismo.