por la Lcda. Yasmín Colón Colón, C.P.A., M.B.A., J.D. y el Lcdo. Rolando Emmanuelli Jiménez, J.D., LL.M.

En un caso radicado bajo el Título III de la Ley PROMESA participan varias figuras importantes, cuyos roles y facultades están establecidos en la Ley, en conjunto con aquellas secciones del Código de Quiebras Federal incorporadas mediante la sección 301. Estas figuras, a las cuales les llamamos los protagonistas y los actores secundarios del proceso, son los siguientes:

El primer protagonista es el Gobierno de Puerto Rico y/o aquellas instrumentalidades para las cuales se radique un caso bajo el Título III, conocidos como "el deudor". A pesar de ser la figura que le da vida al caso bajo el Título III, en el proceso el deudor es tratado como un menor de edad o incapaz. Esto es así, pues no puede comparecer por sí mismo ante el tribunal, sino por medio de la Junta de Supervisión Fiscal (la Junta), quien es su representante, a tenor con la sección 315 de la Ley.

Es sabido, además, que el Gobernador de Puerto Rico o, en este caso, Elías Sánchez, representante de Ricardo Rosselló Nevares ante la Junta, es un miembro ex oficio, con derecho a ser oído, pero sin derecho al voto. Por tanto, más allá de intentar mover la discreción de los miembros de la Junta, no tiene ningún poder decisional en el caso de Título III y demás asuntos y procesos establecidos en la Ley PROMESA.

El Gobierno de Puerto Rico, sin embargo, mantiene la facultad de ejecutar sus poderes políticos o gubernamentales, incluyendo los gastos para llevar a cabo dicho ejercicio. Claro, esto también sujeto a las limitaciones que la Ley PROMESA dispone, entre ellas, que ninguna ley, sentencia judicial u orden ejecutiva emitida por el gobierno puede afectar los derechos de los tenedores de cualquier tipo de deuda del territorio o instrumentalidad, quienes son parte de los acreedores sujetos al proceso de Título III. Otra limitación que le impone la Ley es que no se pueden hacer nuevas emisiones de bonos sin la aprobación de la Junta.

Como segundo protagonista se encuentra la Junta, quien juega un papel de suma importancia y envergadura en el proceso de Título III. Primeramente, la Junta, es el representante del deudor en el caso, con facultad para tomar cualquier acción necesaria a nombre del deudor para procesar el caso, incluyendo radicar una petición a tenor con la sección 304 de la Ley, o de cualquier otra manera someter documentos en relación al caso ante el tribunal. Además, la Junta tiene el derecho exclusivo de someter o modificar un plan de ajuste de deudas a tenor con las secciones 312 y 313.

Unas de las facultades adicionales importantes de la Junta en un caso bajo el Título III es que tiene las mismas potestades que un Síndico nombrado en un caso de Quiebras. El Síndico es el encargado de administrar el caudal en un caso de quiebras. A pesar de que un caso de Título III se funda en el concepto del deudor en posesión, contrario a los casos de Capítulo 11 y Capítulo 9 de quiebras, el gobierno de Puerto Rico no puede ejercer, por sí mismo, todas las facultades que el Código de Quiebras le concede a un deudor en posesión. Al decir Síndico, esto no se refiere al Síndico de los Estados Unidos, quien es un funcionario del Departamento de Justicia Federal del cual hablaremos más adelante en este artículo.

En un caso de Capítulo 11, que es, como regla general, una quiebra de negocios, se podría designar a un Síndico luego de presentarse una solicitud por parte interesada- que podría ser un acreedor- y celebrarse una vista ante la corte en la que se demuestre que existe causa para el nombramiento. Las razones para solicitar el nombramiento de un Síndico en un caso de Capítulo 11 incluyen fraude, deshonestidad, incompetencia o negligencia crasa en el manejo de las finanzas del deudor. En estos casos, el Síndico asignado, entre otras, tiene la facultad de administrar los bienes del caudal, operar los negocios del deudor y, de ser apropiado, presentar el plan de reorganización. En un caso de Capítulo 9, esta limitación es aún más amplia que en un Capítulo 11, pues no existe la posibilidad de nombramiento de un Síndico que supervise y administre el caso y/o el caudal. Esto es así, debido a la naturaleza del procedimiento, al tratarse el deudor de una entidad gubernamental.

El Título III de PROMESA le concede a la Junta distintas facultades, que incluyen:

1) El derecho exclusivo de someter y modificar un plan de ajuste de deudas. Este es un poder que en los casos de Capítulo 9 de quiebras posee exclusivamente el deudor.

2) La facultad de asumir o rechazar ciertos arrendamientos o contratos ejecutorios del deudor, según dispuesto en la sección 365 del Código de Quiebras. La Junta tendrá la facultad de, por ejemplo, determinar si asume o rechaza los convenios colectivos, los contratos con suplidores y contratistas del gobierno, o los arrendamientos, vigentes al momento de la radicación del Título III. El rechazo de los contratos ejecutorios, por su parte, le provee al acreedor la oportunidad de reclamar los daños por el incumplimiento de contrato, ocasionados por tal rechazo. Esta reclamación se considerará como una deuda no asegurada, incurrida previo a la radicación del caso de Título III, por lo que tendrá el mismo tratamiento que los demás acreedores no asegurados de la misma clase. Las cortes de quiebra, como regla general, evalúan la determinación del deudor de rechazar un contrato en ejecución mediante el criterio o la regla del "juicio de negocios", la cual se basa en la idea de que los administradores de un negocio van a actuar siempre para adelantar los mejores intereses de la empresa. Esto significa que el solo hecho del deudor rechazar el contrato no necesariamente resultará en que el tribunal determine que se ocasionó daños a la otra parte. Si el deudor actuó de manera razonable, de buena fe, y con la creencia de que se adelantarían los intereses de la empresa, el tribunal usualmente no resuelve que el rechazo del contrato ocasionó daños a la otra parte.

En el caso específico de los arrendamientos, la sección 311 de la ley PROMESA dispone:

SEC. 311. LEASES.
A lease to a territory or territorial instrumentality shall not be treated as an executory contract or unexpired lease for the purposes of section 365 or 502(b)(6) of title11, United States Code, solely by reason of the lease being subject to termination in the event the debtor fails to appropriate rent.

La interpretación de esta sección podría generar gran controversia. Esto, debido a la traducción hecha por la Junta de la palabra "appropriate". En la traducción oficial de la Ley PROMESA, publicada en el sitio web de la Junta, la referida sección lee de la siguiente manera:

SEC. 311. ARRENDAMIENTOS.
No se tratará un contrato de arrendamiento a nombre de un territorio o instrumentalidad territorial como un contrato en ejecución o contrato de arrendamiento vigente para propósitos de la Sección 365 o 502(b)(6) del título 11 del Código Federal de los Estados Unidos, meramente porque el arrendamiento está sujeto a cancelación en el caso de que el deudor no reciba el pago del alquiler.

Sin embargo, la palabra "appropriate" es el verbo o acción del sustantivo "appropriation". "Appropriation" es término utilizado en la contabilidad de entidades gubernamentales que significa la asignación de fondos de una partida en el presupuesto gubernamental para un propósito en específico. Por tanto, una entidad gubernamental separa o "appropriates" los fondos en su presupuesto para determinar el propósito específico para el cual se van a utilizar fondos separados. Por ende, entendemos que la traducción de la referida sección 311 debe leer:

SEC. 311. ARRENDAMIENTOS.
No se tratará un contrato de arrendamiento a nombre de un territorio o instrumentalidad territorial como un contrato en ejecución o contrato de arrendamiento vigente para propósitos de la Sección 365 o 502(b)(6) del título 11 del Código Federal de los Estados Unidos, meramente porque el arrendamiento está sujeto a cancelación en el caso de que el deudor no haya realizado la reserva de fondos destinados al alquiler.

Quedará finalmente en las manos de la jueza Laura Taylor Swain determinar cuál es la interpretación, aplicación y alcance correcto de esta sección.

3) La Junta adquiere los derechos de ciertos acreedores o compradores de buena fe, con la facultad para impugnar cualquier transferencia ejecutada por el deudor, o cualquier obligación asumida por este, como si la Junta fuese un acreedor no asegurado. Por ejemplo, la Junta asume las facultades de un comprador de buena fe hipotético, lo que le permite evitar la inscripción de un gravamen que no haya estado inscrito a la fecha de la radicación de la petición bajo Título III. Esta facultad es muy importante para ir reduciendo la exposición del gobierno al pago de deuda asegurada. Sin embargo, no está claro si la Junta tendrá la voluntad de ejercer estos poderes.

4) Anular ciertas transacciones realizadas por el deudor, consideradas preferenciales. Una transacción preferencial es una transferencia de dinero o de bienes a favor o en beneficio de un acreedor, en pago de una deuda preexistente, que es realizada mientras el deudor estaba insolvente y la cual le permite al acreedor recibir más de lo que de otro modo habría recibido. Para ser considerada como transferencia preferencial, la transacción debe haberse realizado dentro de los 90 días previos a la presentación de la quiebra, o dentro de un año si el acreedor es una persona relacionada. Existen varias excepciones a esta facultad, entre ellas si la transferencia constituyó un intercambio contemporáneo de valor o se realizó como parte del curso ordinario de los negocios entre el acreedor y el deudor. Esta facultad es muy importante para evitar el discrimen entre los acreedores, pues permite anular transferencias previas a la presentación del Título III. Sin embargo, no está claro si la Junta tendrá la voluntad de ejercer estos poderes.

5) Anular ciertas transacciones realizadas por el deudor, consideradas fraudulentas. Una transferencia fraudulenta es aquella que se realiza con la intención de obstaculizar, retrasar o defraudar a los acreedores o al Síndico (la Junta). La intención de defraudar se debe probar mediante evidencia robusta, clara y convincente. Un ejemplo de transferencia fraudulenta puede ser cuando un deudor transfiere el título de un inmueble con el propósito de evitar que los acreedores puedan embargarlo al intentar cobrar una deuda personal.

6) Anular ciertas transacciones realizadas por el deudor, con posterioridad al comienzo del caso. Esto incluye aquellas transferencias de bienes o dinero que no se hayan realizado en el curso ordinario de los negocios y que no hayan sido aprobadas por la Junta o el tribunal. Un ejemplo de estas transacciones podría ser la venta de un bien inmueble del gobierno. Esta facultad es muy importante para evitar el discrimen entre los acreedores, pues permite anular transferencias posteriores a la presentación del Título III. Sin embargo, no está claro si la Junta tendrá la voluntad de ejercer estos poderes.

7) Recuperar del beneficiario o adquiriente la propiedad o el valor de las transferencias anuladas.

8) Nombrar aquellos profesionales que entienda necesarios para llevar a cabo sus funciones en un caso bajo el Título III.

9) De cualquier otra manera, someter documentos en relación al caso ante el tribunal.

En un caso de Título III interviene, además, el Tribunal, por medio del juez asignado, siendo en nuestro caso, la jueza Laura Taylor Swain. Igual a un caso de Capítulo 9 de quiebras, el Título III de PROMESA limita grandemente las facultades del tribunal. Por disposición de la sección 305 de la Ley, el tribunal no podrá, mediante cualquier suspensión, orden o decreto, en el caso o de otro modo, interferir con: (1) ninguno de los poderes políticos o gubernamentales del deudor; (2) ninguna de las propiedades o los ingresos del deudor; o (3) el uso o disfrute por el deudor de cualquier propiedad que genere ingresos. Estas limitaciones a los poderes del tribunal cumplen el propósito de asegurar la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley PROMESA y de aquellas incorporadas del Código de Quiebras, al no permitir que el poder judicial interfiera con la facultad del gobierno de Puerto Rico o la instrumentalidad territorial de ejercer sus poderes políticos y gubernamentales, incluyendo los gastos para llevar a cabo dicho ejercicio.

Teniendo en consideración las limitaciones antes mencionadas, la jueza asignada a los casos radicados por la Junta tendrá la facultad para:

• Emitir cualquier orden, proceso o sentencia de que sea necesario o apropiado para llevar a cabo las disposiciones del Título III de la Ley. Aquí, se puede enumerar, los procedimientos adversativos sobre la legalidad del plan fiscal, la legalidad de COFINA y la legalidad de las transferencias de fondos "clawback". Estos casos son muy importantes para determinar el monto del pago de la deuda que se considerará en el plan de ajuste de deudas.
• Realizar las vistas de estado de los procedimientos que sean necesarias para garantizar la resolución del caso de manera ágil y económica.
• Establecer la fecha en que se presentará el plan de ajuste de duda.
• Si la Junta se niega a ejercer ciertos poderes de anulación disponibles en la sección 926 del Código de quiebras, a petición de un acreedor, el tribunal podría nombrar un síndico para llevar a cabo la causa de acción correspondiente.
• Aprobar la compensación a los profesionales contratados por el Gobierno, la Junta, los Comités nombrados, luego de haberse notificado a las partes interesadas, al Síndico de los Estados Unidos, y celebrado una vista.

En el tribunal también recae la determinación de confirmación del plan de ajuste de deudas presentado- luego de haberse notificado a las partes y llevado a cabo una vista. Esta facultad es muy importante, pues la Junta puede verse en la obligación de cambiar de posición sobre asuntos que le interesen al tribunal o a las partes, ante la presión o temor de que el tribunal no apruebe el plan de ajuste de deudas. Este es un poder que tiene la jueza, que no está explícito en la ley PROMESA, pero que en términos prácticos le permite intervenir en la discresión que le da la Ley a la Junta. Este poder podría ejercerse, por ejemplo, para obligar a la Junta a cambiar el Plan Fiscal certificado.

Existe otra figura que en los casos de quiebras de individuos y quiebras de negocios cumple un papel muy significativo, pero que en los casos de Título III, así como en las quiebras de Capítulo 9, tiene facultades sumamente limitadas. Esta figura se conoce como el Síndico de los Estados Unidos, quien es un funcionario del Departamento de Justicia Federal. El Síndico de los Estados Unidos es el que tiene la facultad de designar los comités de acreedores, a tenor con las secciones 1102 y 1103 del Código de Quiebras. En los casos de Título III radicados por la Junta han comparecido múltiples acreedores, entre ellos un comité Ad Hoc de empleados pensionados del gobierno, quienes han solicitado a la jueza Taylor Swain que ordene su nombramiento como Comité Oficial de los Empleados Retirados del Gobierno. Ante esta solicitud, el 19 de mayo, el Síndico de los Estados Unidos para la Región 21, que es la correspondiente a Puerto Rico, presentó un escrito en el cual expresa que, a pesar de que reconoce la necesidad de que los empleados retirados tengan representación oficial mediante un comité, a tenor con la sección 1102 (A)(2) del Código de Quiebras, la facultad de nombrar los miembros de tal comité, le corresponde al Síndico de Estados Unidos, y no al tribunal. El Síndico solicitó que se declarara no ha lugar la solicitud del comité Ad Hoc de empleados pensionados y expresó que, en o antes del 16 de junio, espera comenzar el proceso de nombrar un comité de acreedores no asegurados del gobierno, un comité de empleados retirados y un comité de acreedores no asegurados de COFINA.

Por su parte, las solicitudes de compensación a los profesionales contratados en el caso deben ser notificadas al Síndico de los Estados Unidos, quien puede radicar una moción para que se apruebe una compensación menor a la solicitada.

El Título III de PROMESA contiene disposiciones de los Capítulos 9 y 11 de la Ley de Quiebras federal y disposiciones especiales que modifican el efecto y operación de dichas disposiciones. Por ende, es un nuevo organismo jurídico en donde nadie puede anticipar el resultado de la interacción de todas estas normas. Por tanto, el papel interpretativo del tribunal, con los planteamienos que hagan las partes, van a ir disipando la bruma sobre si el proceso de Título III es uno viable y apropiado para atender las circunstancias histórico, sociales y económicas que enfrenta Puerto Rico.

En próximo el artículo abordaremos los detalles y procedimientos para la presentación del plan de ajuste de deudas.